„Să se modifice, primesc, dar”… Contractele la distanță și cum convingem consumatorii să le citească
Rezumat
Ultimii ani au înregistrat o atractivitate sporită a serviciilor online. Noul deceniu a debutat cu o pandemie și un război, ambele având potențialul de a crea o „furtună perfectă” în care consumatorii și furnizorii se luptă pentru a obține și, respectiv, pentru a oferi acces la servicii digitale. Chiar și înainte de aceste obstacole, serviciile online erau cunoscute ca fiind neperformante, mai multe sondaje privind funcționarea piețelor de consum remarcând un nivel scăzut de încredere. Această lipsă de încredere este oarecum justificată – de exemplu, în 2011, doar 30 % dintre site-urile web incluse în programul Uniunii Europene de verificare a creditelor de consum au trecut testul de verificare a conformității cu normele UE privind protecția consumatorilor. Acest studiu urmărește să determine posibilele obstacole care își au originea în normele de protecție a consumatorilor în sine. Pentru a identifica aceste obstacole, am trecut în revistă câteva reguli notabile privind oferirea de servicii digitale regăsite în normele UE și transpunerea lor în România și am încercat să comparăm modul în care acestea sunt aplicate în practică pe piața românească. Rezultatele au arătat că anumite norme sunt dificil de aplicat în tranzacțiile la distanță și că, uneori, normele în sine conduc la scăderea accesibilității serviciului.
Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul II, Ed. Hamangiu, 2023, p. 461-496.
(în loc de) Introducere. Patru „studii de caz”
„Joan is awful”. Cel mai nou sezon al serialului Netflix „Black Mirror” debutează cu episodul „Joan is awful”, regizat de Ally Pankiw. Auto-ironic la adresa propriului mediu de difuzare, Joan is awful prezintă povestea unei abonate a unui serviciu de furnizare de conținut digital care descoperă că propria sa viață este disponibilă pe platformă. Platforma redă, cu ajutorul inteligenței artificiale, evenimentele reale din viața lui Joan aproape în timp real. Descoperind că rudele și prietenii săi au acces la toate aspectele vieții sale private (inclusiv desfășurarea ședinței de terapie sau mesajele text transmise de un amant), Joan se adresează unui avocat care-i transmite că acțiunea platformei este cât se poate de legitimă, fiind prevăzută expres în termenii și condițiile pe care Joan le-a acceptat atunci când s-a abonat (care, imprimate, par a avea sute de pagini). Ipoteza este atât de comună la Hollywood încât a devenit clișeu TV – „contractul comic de lung”[1] – cunoscut telespectatorului încă din epoca contractelor pe hârtie, unde apărea sub forma unui pergament imposibil de lung[2]. Black Mirror reușește (din nou) să prezică viitorul: la scurt timp după apariția episodului, actorii de la Hollywood au declanșat greva pretinzând, printre altele, ca inteligența artificială să nu fie utilizată cu scopul de a le manipula imaginea[3].
Acceptarea contractelor prin emoticoane. O decizie recentă a unei instanțe canadiene[4] a stabilit că transmiterea unei pictograme reprezentând o mână cu degetul mare în sus („thumbs up” – 👍) reprezintă o manieră valabilă de exprimare a consimțământului. Contractul, încheiat între persoane juridice, privea vânzarea unei anumite cantități de in și a fost redactat de către cumpărător ulterior unei discuții telefonice cu vânzătorul. Cumpărătorul a imprimat contractul, l-a semnat olograf și l-a fotografiat cu ajutorul telefonului mobil, transmițând vânzătorului fotografia alături de un SMS cu textul „vă rog confirmați contractul pentru in”. Vânzătorul a transmis, drept răspuns, pictograma 👍.
În litigiul pornit ca urmare a omisiunii vânzătorului de a livra cantitatea promisă, acesta din urmă a argumentat că nu intenționa să aprobe conținutul contractului, ci doar să confirme primirea fotografiei.
Urmărind practicile anterioare dintre părți, instanța a observat o serie de alte contracte încheiate potrivit unui tipar similar – cumpărătorul pregătea contractul, îl trimitea prin email sau prin telefonia mobilă, iar vânzătorul răspundea scurt – „looks good (pare în regulă)”, „yup (da)” sau „ok”[5]. Instanța a reținut că aceste răspunsuri scurte reprezentau consimțământul vânzătorului, de vreme ce în toate aceste situații bunurile au fost livrate („the proof is in the pudding”).
În conformitate cu legea canadiană aplicabilă, care prevede că acceptarea unei oferte poate avea loc „printr-o acțiune în formă electronică, inclusiv prin atingerea sau apăsarea unei pictograme sau a unui loc desemnat în mod corespunzător pe un ecran de computer sau prin comunicare electronică într-un mod care are ca scop exprimarea ofertei, a acceptării sau a altor aspecte”[6], instanța a constatat că se află în prezența unui contract încheiat valabil.
Amendarea băncii pentru aplicarea funcțiilor programului Excel. Primăvara târzie a anului 2023 a fost marcată de un „război” (încă în derulare la data redactării prezentului studiu) între o mare parte a băncilor active pe piața creditelor retail și Autoritatea Națională pentru Protecția Consumatorilor (ANPC). Comunicatul ANPC în urma acțiunii de control a notat că „ANPC a identificat fapte contravenționale, respectiv practici comerciale înșelătoare săvârșite de aceștia [instituțiile de credit – n.n.] cu privire la modul de calcul al ratelor, prin faptul că, pe graficul de rambursare, rata era compusă, în primii ani, 25% din soldul principal de rambursat și 75 % dobândă. Prin această modalitate de calcul, consumatorii plăteau, de fapt, preponderent dobândă”[7].
Potrivit informațiilor apărute în presă, ordinul ANPC ar dispune „emiterea unor noi grafice de rambursare, unde principalul creditului datorat să fie achitat de către consumatori în rate egale pe întreaga perioadă de creditare în raport cu dobânda aferentă creditului” (sic!)[8].
Reacția băncilor și a economiștilor a fost imediată și caustică: ANPC ne sancționează pentru că aplicăm corect o formulă de calcul din Excel! Sancțiunea a fost descrisă inclusiv ca „un monument de ignoranță. Nu se poate să spui că dobânda se poate calcula altfel decât înmulțim creditul cu rata dobânzii sau că nu e moral, nu e etic”[9]. Iar pe fond, criticile sunt cât se poate de justificate – firește că, de vreme ce dobânda este stabilită ca procent anual și se aplică la soldul creditului, iar soldul creditului variază pe măsură ce se efectuează rambursări parțiale, dobânda plătibilă lunar va varia la rândul său.
De cealaltă parte, ANPC afirmă că, prin măsurile dispuse, „consumatorii medii pot beneficia de egalitatea dintre părțile contractului, dar se și asigură echilibrul contractual, astfel încât consumatorii să ia o decizie de tranzacționare în cunoștință de cauză și de a anticipa orice cost sau metoda de calcul înșelător”[10].
Aici transpare de fapt problema reală – nu metoda de calcul era una eronată sau imorală, ci relația între profesionist și consumator, cel din urmă simțindu-se înșelat de cel dintâi[11]. Asociațiile consumatorilor recunosc, la rândul lor, că vina este împărțită: „băncile nu oferă informații complete despre toate costurile care apar la creditele pe termen lung (…) și clienții au o răspundere (…) pentru că se îndatorează pe perioade foarte lungi fără să înțeleagă de la început cheltuielile și riscurile la care se expun”[12].
Lucrările efectuate „gratis”. O altădecizie interesantăa apărut, tot în primăvara acestui an, de la CJUE, care a statuat că Directiva 2011/83/UE „exonerează un consumator de orice obligație de a plăti prestațiile furnizate în temeiul unui contract negociat în afara spațiilor comerciale, în cazul în care comerciantul în cauză nu i-a transmis informațiile menționate la articolul 14 alineatul (4) litera (a) punctul (i), iar consumatorul respectiv și-a exercitat dreptul de retragere după executarea contractului în cauză”[13]. Curtea pare a fi respins inclusiv posibilitatea profesionistului de a obține vreo contraprestație extracontractuală, astfel că sancțiunea are vădite valențe punitive.
***
Am efectuat selecția și trecerea în revistă a acestor patru evenimente recente pentru a arăta balanța, uneori fragilă, pe care suntem chemați să o urmărim. Consumatorii sunt deseori grăbiți, insuficient informați, neatenți sau chiar supuși presiunilor profesioniștilor. În plus, profesioniștii sunt tentați să strecoare prevederi defavorabile consumatorului în locuri unde atenția acestuia este deficitară. Astfel cum spunea Lord Dennings, „[s]ome clauses which I have seen would need to be printed in red ink on the face of the document with a red hand pointing to it before the notice could be held to be sufficient”[14].
Pe de altă parte, și profesioniștii care nu suferă de această tentație (sau poate mai ales aceștia) sunt puși în situația de a trebui să bombardeze consumatorul cu informații pentru a se asigura că nu se vor găsi în postura de a nu putea primi prețul aferent serviciilor prestate.
Am încercat, așadar, să identificăm de unde provin potențialele obstacole. Înainte de a ne apleca asupra normelor propriu-zise, vom expune anumite trăsături utile ale consumatorilor (§1) și ale contractelor încheiate cu aceștia (§2). Ulterior, vom urmări desfășurarea unui proces de contractare B2C la distanță într-o industrie reglementată (§3) pentru ca, în cele din urmă, să tragem câteva concluzii cu privire la deficiențele semnalate (§4).
§1. Despre consumatori
1.1. Cine este consumatorul?
O discuție privitoare la relația dintre profesionist și consumator trebuie să pornească de la definiția consumatorului. În vreme ce, în varianta sa inițială, Legea nr. 193/2000[15] definea consumatorul prin raportare la acțiunea sa – de a achiziționa sau consuma de la comercianți produse obținute pe baza unui contract sau de a beneficia de serviciile acestora[16] – aceasta a fost modificată la scurt timp după adoptare în sensul eliminării persoanelor juridice din sfera acesteia de aplicare.
Modificarea este în acord cu politica Uniunii Europene, care restrânge la rândul său această definiție la sfera persoanelor fizice. Directiva Consiliului 93/13/CEE din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii[17] a fost interpretată, în cauza Idealservice[18], în sensul în care doar persoanele fizice pot fi consumatori. Ulterior, în cauza Océano[19], Curtea a explicat că rațiunea normei de protecție este poziția vulnerabilă în care consumatorul se află prin raportare la profesionist, ca urmare a diferenței de putere de negociere și acces la informație, iar restrângerea protecției doar la persoanele fizice apare justificată de natura normei – o derogare de la libertatea de a contracta – care ar trebui să fie interpretată restrictiv.
Această optică pare a fi în acord cu tratatele fundamentale: potrivit art. 169 TFUE, unul dintre obiectivele Uniunii este promovarea „intereselor consumatorilor și pentru a asigura un nivel ridicat de protecție a consumatorilor”, realizat prin „protecția sănătății, a siguranței și a intereselor economice ale consumatorilor, precum și la promovarea dreptului acestora la informare, educare și organizare în vederea apărării intereselor lor”[20].
Cu toate acestea, din punctul de vedere al raționamentului economic, nu există o diferență fundamentală între persoana fizică acționând individual și aceeași persoană fizică acționând ca titular al unei întreprinderi individuale sau ca administrator al unei societăți unipersonale al cărei unic asociat este. Raționamentul dezechilibrului de putere și informațional subzistă în egală măsură și pentru acești „profesioniști”, astfel încât excluderea lor tinde să aibă chiar efectul opus celui urmărit.
Pe de altă parte, din punct de vedere politic, s-a argumentat că excluderea se justifică prin prisma dezideratului de a apropia cetățenii UE de autoritățile Uniunii – fiind o formă de protecție adresată direct și exclusiv cetățenilor, persoane fizice, se formează o legătură clară și vizibilă între cetățenii europeni și proiectul european: „the consumer as natural person provides this link; only natural persons can be citizens and consumer law provides special rights exclusively for them”[21].
UE nu își abandonează însă integral comercianții. Profesioniștii aflați pe o poziție inferioară în negocieri sunt, într-o anumită măsură, protejați prin mecanismele stabilite de Directiva 2011/7/UE[22], transpusă la nivel național prin Legea nr. 72/2013 privind măsurile pentru combaterea întârzierii în executarea obligațiilor de plată a unor sume de bani[23]. Deși nu reprezintă un mecanism la fel de energic ca mecanismele de protecție a consumatorilor, măsurile de protecție asigură totuși inaplicabilitatea anumitor clauze vădit inechitabile.
1.2. Cum îl privește legea?
În mod cert, norma juridică are nevoie de un anumit grad de abstractizare pentru a putea avea valențe normative[24]. Adresându-se unui număr mare de destinatari, ea protejează un consumator mediu, nu fiecare consumator în parte, având în vedere situația sa particulară. Standardul consumatorului mediu este, așadar, abstract și obiectiv. Protecția îi este acordată „în calitate de consumator mediu «generic», membru al clasei generale a consumatorilor, privită sectorial/secvențial, și, numai în mod excepțional, i se acordă protecție în calitate de membru al unui grup de consumatori vulnerabili, determinat criterial”[25].
Directiva privind practicile comerciale neloiale (2005/29/CE[26]) definește, în lumina jurisprudenței CJUE[27], consumatorul mediu drept „consumatorul considerat ca fiind rezonabil informat, atent și precaut, ținând seama de factorii sociali, culturali și lingvistici”. Același standard a fost preluat prin transpunere și în art. 2 lit. m) din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor[28].
Hotărârea CJUE în cauza Aziz tinde, în materia clauzelor abuzive, spre un standard similar de rezonabilitate – în măsura în care profesionistul „se putea aștepta în mod rezonabil ca [consumatorul] să accepte o asemenea clauză în urma unei negocieri individuale”, clauza nu va fi considerată a fi fost stabilită în defavoarea consumatorului contrar exigențelor bunei-credințe[29].
S-a afirmat însă că standardul a ajuns să definească un consumator-expert mai degrabă decât consumatorul mediu[30]. Consumatorul mediu devine un maximizator de valoare, un homo oeconomicus care adoptă mai degrabă decizii atente, informate și raționale. El ar trebui să fie circumspect și critic în relația cu profesionistul. Cu alte cuvinte, la caracteristicile consumatorului „mediu” se ajunge nu printr-o medie statistică, ci printr-un standard abstract care trasează un nivel (relativ înalt) de așteptări în sarcina destinatarilor produselor[31]. Trasând anumite standarde de comportament, reglementările sectoriale impun consumatorilor și un anumit grad de diligență: pentru a se putea bucura de protecție, consumatorului i se trasează ex ante[32] anumite coordonate de atenție, precauție și informare prealabilă.
Pe de altă parte, aceste mecanisme sunt subminate de numeroasele alte mijloace de protecție și de subcategorii cu care legislația specială operează: consumatori vulnerabili[33], ignoranți[34], neinformați[35] sau neglijenți[36]. Toate aceste mecanisme derogă într-o anumită măsură de la standardul de diligență impus consumatorului mediu informat.
1.3. Cum se comportă el (de fapt)?
Din punct de vedere psihologic, consumatorul nu este un homo oeconomicus, entitate rațională maximizatoare de valoare[37]. Din contră, consumatorul are nu doar rațiune, dar și afecte[38]. Cu alte cuvinte, este adevărat că „all men calculate”[39], însă cu grade diferite de profunzime ale acestui calcul, și nu tot timpul pe baza unor argumente exclusiv raționale.
În primul rând, consumatorul unor operațiuni uzuale este prea puțin preocupat de contractul care însoțește produsul sau serviciul dorit. Furnizorul de transport public este selectat în funcție de destinația dorită, orele de prestare a serviciului și costul aferent (în ipoteza fericită în care există mai mulți furnizori care operează același traseu). Teatrul și sala de cinema sunt alese de asemenea în funcție de programul spectacolelor, iar nu în funcție de penalitățile asociate introducerii alimentelor în sala de spectacol. În plus, deseori condițiile contractuale sunt accesibile cumpărătorului abia după achiziția serviciului, fiind introduse pe verso-ul biletului.
În plus, H. Simmons argumentează că indivizii au intenția de a acționa rațional, dar sunt de multe ori împiedicați de prejudecăți – bias-uri – psihologice[40]. Prin urmare, cel puțin câteodată, oamenii pot ajunge să acționeze contrar intereselor acestora pe termen lung, favorizând satisfacerea unei nevoi de moment. Reacția copiilor care aleg să consume imediat prăjitura aflată în fața lor, chiar dacă li se promit mai multe prăjituri dacă aleg să aștepte, nu dispare cu totul odată cu trecerea în vârstă.
O altă tendință este aceea de a asocia prețul ridicat al produsului cu o calitate superioară a acestuia. Este unul dintre principalele motive pentru care campaniile cu reduceri pe o durată limitată de timp funcționează chiar atunci când prețul este majorat artificial cu câteva zile înainte de campania de reduceri[41]. Aceste impulsuri sunt combătute la nivel normativ prin instituții de tipul practicilor înșelătoare sau a drepturilor de retragere din contract.
În plus, indivizii întâmpină deseori dificultăți în a-și evalua propriile limitări intelectuale. Majoritatea oamenilor evaluează că abilitățile lor se află peste medie[42]. Nu numai atât, dar tindem să subestimăm și riscul apariției unor evenimente negative, aspect periculos când vine vorba despre contracte cu executare succesivă care pot fi afectate de o modificare a bonității consumatorului[43].
S-a mai remarcat și că, atunci când consumatorii se simt păcăliți, tratați incorect, au tendința de a acționa de o manieră răzbunătoare, chiar dacă această atitudine atrage costuri suplimentare chiar pentru consumatori[44]. La toate aceste aspecte se adaugă și alte afecte psihologice, cum ar fi celebra sunk cost fallacy care ne încurajează să continuăm să investim într-o acțiune sau un bun în care deja am investit resurse, deși renunțarea la respectiva acțiune/bun ar fi mai profitabilă.
În cele din urmă, dar poate cel mai important pentru analiza noastră, s-a observat și că supraaglomerarea informațiilor puse la dispoziția indivizilor conduce la adoptarea unor decizii suboptime[45].
Am efectuat această trecere în revistă pentru a încerca să înțelegem care sunt dificultățile la care mecanismele juridice de protecție încearcă să răspundă. Înainte de a observa cum funcționează aceste mecanisme la o situație particulară, credem însă că sunt oportune câteva remarci cu privire la raportul contractual profesionist-consumator în abstract.
1.4. … și totuși
Am observat anterior că există, în mod firesc, un dezechilibru în relația dintre profesionist și consumator, egalitatea juridică a părților fiind rareori dublată de egalitatea economică, socială sau intelectuală a acestora[46]. Chiar și atunci când standardul (pare a) cere consumatorului să fie atent și diligent, se impun profesionistului numeroase obligații de a semnaliza anumite prevederi care să fie vizibile „din avion” pentru a putea produce efecte.
Mergând mai departe, s-a propus inclusiv reevaluarea teoriei contractelor pe baza noilor coordonate unde producția de masă și eficientizarea contractării joacă un rol cheie[47]. Libertatea contractuală a fost privită drept „o capcană în care este împins co-contractantul cel mai slab”[48]. Curtea Constituțională a României notează, cumva similar, că buna-credință și echitatea sunt caracteristice executării contractului, manifestându-se pe plan „obiectiv – denumind principiul exactei compensații cu implicarea egalității de tratament – și subiectiv – însemnând luarea în considerare a unei situații particulare, de regulă, slăbiciunea unei părți contractante”[49].
Chiar și în această paradigmă, „se recunoaște că voința părților contractante, element subiectiv și abstract, liberă sau constrânsă, nu poate lipsi dintre fundamentele contractului; un contract este de neconceput fără existența voinței părților contractante, care își conservă rolul său esențial în formarea lui”[50].
Prin urmare, în ciuda tuturor aspectelor care-i pot denatura judecata, omul, ca subiect de drept, trebuie să aibă abilitatea de a „acționa critic și predictiv privind consecințele social juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor și obligațiilor civile”[51], în caz contrar neputând fi vorba despre o persoană cu discernământ. Din acest punct de vedere, nu putem privi consumatorul altfel decât ca un individ care înțelege consecințele operațiunii juridice pe care urmează să o încheie: „contractul în sine presupune un risc inerent asumat în mod voluntar de cele două părți ale contractului, în baza autonomiei lor de voință”[52] (s.n.).
Avem, așadar, în vedere, că „încheierea unui act juridic nu trebuie privită ca un joc, ca o activitate relaxată, pe motiv că părțile se pot răzgândi ulterior dacă «afacerea» «nu iese bine». (…) În momentul încheierii actului, părțile fac o promisiune serioasă [art. 1204 C. civ.]; ele au analizat deja toate elementele (esențiale ale) înțelegerii și sunt convinse să o execute. Prin urmare, se presupune că fiecare parte și-a luat propriile măsuri de prevedere și a făcut o minimă analiză a situației”[53].
Omul rezonabil, supus unor limitări cognitive și informaționale, le înțelege și le acceptă, sens în care dacă ceva este complet obscur, neclar, va adresa (sau ar trebui să adreseze) întrebări în măsura în care are ocazia să o facă (fiind cu atât mai predispus să adreseze întrebări cu cât operațiunea juridică este mai importantă pentru el). De asemenea, el nu va urmări, în principiu, o soluție favorabilă pentru el în detrimentul celeilalte părți dacă poate obține același rezultat pentru sine, dar cu un plus de valoare pentru cealaltă parte[54].
Credem, așadar, că măsurile de protecție a consumatorilor trebuie să ia în calcul ambele aceste aspecte – atât posibilele dezavantaje cu care se confruntă, dar și poziția lor esențială de subiect de drept, dotat cu discernământ, care trebuie să poată înțelege consecințele faptelor sale.
§2. Despre contractele încheiate cu aceștia
Am urmărit, în secțiunea precedentă, particularitățile consumatorului. Contractele încheiate cu aceștia au, la rândul lor, anumite particularități.
2.1. Sunt contracte standard
Contractul standard este utilizat, de regulă, în operațiunile cu un grad înalt de repetitivitate. Caracterul standard al produsului oferit, destinat maselor, atrage după sine și un cadru juridic mass-produced. S-a reținut chiar că modelul de contract devine un element integrant al ofertei, alături de produsul oferit de comerciant[55]. Prin urmare, chiar în materia contractelor încheiate cu consumatorii regăsim poate cel mai frecvent standardizarea instrumentului contractual: pe de o parte, oferta economică este ea însăși standard, iar pe de altă parte, consumatorul nu are nici disponibilitatea, și deseori nici cunoștințele necesare, pentru a elabora propriul instrument sau pentru a propune modificări aceluia propus de comerciant.
O categorie importantă de astfel de contracte este formată din tranzacțiile cu executare instantanee – bilete la evenimente, tichete de acces, borderouri. Cu privire la aceste instrumente au fost exprimate critici chiar sub aspectul posibilității identificării unui presupus acord de voințe, atunci când contractul se încheie printr-o anumită formulă cum ar fi plasarea monedelor în caseta șoferului autobuzului[56]. Pentru aceste operațiuni uzuale, de cele mai multe ori nu există un proiect de contract propriu-zis pe care aderentul să îl consulte și să îl accepte sau nu. Biletele, borderourile, tichetele etc. ar putea, cel mult, să conțină una sau două stipulații pe verso sau să trimită la pagina de internet a profesionistului.
Aceste categorii de operațiuni sunt însă în continuare un contract, Codul Consumului definind contractul încheiat cu consumatorii ca incluzând „inclusiv certificatele de garanție, bonurile de comandă, facturile, borderourile sau bonurile de livrare, biletele, tichetele care conțin stipulări sau referiri la condiții generale prestabilite”[57].
Standardizarea aduce cu sine prima particularitate: permite (și, de altfel, încurajează) prescurtarea sau chiar omiterea cu totul a discuțiilor precontractuale între părți. Pentru obiectul prezentului studiu, relevantă este diminuarea ocaziei consumatorului de a adresa întrebări și a-și clarifica eventuale nelămuriri.
2.2. Exprimarea consimțământului consumatorului este atipică
Față de realitățile descrise mai sus, doctrina americană a afirmat că inclusiv consimțământul ar fi cel mult vestigial în aceste categorii de contracte.
Fiind instrumente nenegociate, consumatorul ar trebui să se asigure că înțelege conținutul acestora și obligațiile pe care acestea le presupun. Teoretic, în măsura în care consumatorul nu este de acord cu cele stipulate, el poate opta pentru alt comerciant, cu un proiect de contract mai atractiv. Sigur că, în practică, anumite prevederi devin standardizate la nivelul întregii industrii, situație în care consumatorului nu îi rămâne decât să se lipsească integral de produsul sau serviciul dorit (în măsura în care acesta nu îi este indispensabil – contractele de furnizare a energiei electrice sunt similare între diferiții furnizori, însă este greu de crezut că un consumator se poate lipsi cu ușurință de accesul la energie electrică…).
Consimțământul este exprimat, așadar, față de trăsăturile esențiale ale produsului mai degrabă decât pentru contract în întregimea sa. Aflat la adăpostul reglementărilor menite să combată practicile incorecte și clauzele abuzive, consumatorul își permite să treacă cu vederea aspecte care țin de răspunderea profesionistului, garanția de bună funcționare sau rezoluțiunea contractului, concentrându-se pe aspectele esențiale pentru acesta. Prin urmare, cel puțin pentru operațiunile uzuale, este pe deplin posibil ca un consumator să adere la prevederile contractuale fără a le citi cu atenție (sau fără a le citi, pur și simplu).
Și aici mediul digital pare să contribuie la problemă. Semnătura pe hârtie fiind înlocuită de apăsarea unui buton, sporește și tentația de a fi neglijent în ceea ce privește diligențele necesare. Chiar și atunci când există dorința de a afla informații suplimentare, ele se pot afla într-o altă secțiune a paginii internet sau a aplicației mobile, nu tot timpul ușor accesibile. În plus, dacă totuși consumatorul ar simți nevoia să discute cu un angajat al comerciantului, de multe ori omul a fost înlocuit cu un program care cunoaște doar răspunsurile la întrebările frecvente.
Astfel cum exprima extrem de plastic M.J. Radin, „consimțământul este o ficțiune atunci când prevederile sunt arhivate într-un loc inaccesibil, ca în cazul tarifelor aeriene. Consimțământul este fictiv atunci când majoritatea dintre noi bifăm căsuțe pe ecran confirmând că am citit și înțeles lucruri pe care nu le-am citit și nu le-am fi înțeles chiar dacă le-am fi citit. Consimțământul este fictiv pe site-uri în care termenii și condițiile declară că prin simpla accesare a site-ului, fie că utilizatorul a accesat termenii și condițiile sau nu, echivalează cu acceptarea acestora, în forma actuală sau în orice formă ar putea fi disponibilă în viitor. Consimțământul este o ficțiune când clauza finală a contractului declară, cum am observat recent, următoarele: «Prin citirea celor de mai sus vă exprimați acordul»[58]”.
2.3. Exprimarea consimțământului comerciantului este la fel de atipică
În special în ceea ce privește furnizorii de bunuri sau servicii de larg consum, și mai ales atunci când operatorii economici își desfășoară activitatea în cadrul mai multor zone geografice, particularizarea contractului la fiecare operațiune juridică a încetat să mai fie posibilă din punct de vedere practic[59].
Chiar și acolo unde particularizarea proiectului de contract ar fi posibilă – de exemplu, pentru acele contracte de servicii încheiate în magazine fizice ale furnizorilor (utilități, telefonie mobilă etc.) – ea devine impracticabilă odată cu dezvoltarea furnizorilor în teritoriu. Organizarea persoanelor juridice presupune deseori un departament juridic „central”, care administrează modelele de contract la nivelul tuturor punctelor de lucru. Odată cu apariția așa-numitelor „multinaționale”, apar și astfel de modele de contract aplicate într-o formă similară la nivelul mai multor teritorii.
Din punctul de vedere al comerciantului, standardizarea proiectului de contract îi oferă siguranța de a-și putea evalua rapid situația în oricare dintre relațiile sale de afaceri[60]. Pe de altă parte, utilizarea unui contract standard reduce semnificativ costurile profesionistului care îl utilizează și care nu mai este, astfel, nevoit să aloce resurse unei echipe de negociere care să analizeze impactul modificărilor sugerate de cealaltă parte.
Nu este deloc neglijabil nici impactul excesului de reglementare în anumite domenii, care impune (în special în materia raportului dintre profesioniști și consumatori) o anumită formă a contractului sau obligații pre-contractuale de informare. În materia creditelor pentru consumatori, de multe ori obligațiile esențiale apar consumatorului într-o formă dublată, atât în contract, cât și în documentul conținând informațiile standard la nivel european[61].
Chiar și acolo unde nu este obligatoriu ca un astfel de proiect să fie disponibil, anumite categorii de contracte au un conținut reglementat prin acte normative. În acest sens, se afirmă că una dintre trăsăturile contractelor administrative este prezența așa-numitelor clauze reglementare – prevederi stabilite printr-un act normativ sau prin acte administrative emise în baza legii[62].
Toate aceste aspecte presupun că nu doar consumatorul „semnează ca primarul”, ci inclusiv profesionistul. Odată depus efortul inițial de a elabora proiectul de contract, angajații care încheie propriu-zis contractele cu consumatorii nu sunt experți în redactarea și negocierea lor. Prin urmare, este posibil ca aceștia nici să nu fie în măsură să răspundă tuturor întrebărilor pe care consumatorii le adresează sau să nu înțeleagă nici ei pe deplin consecințele anumitor prevederi contractuale.
Cu atât mai mult în mediul digital, unde nu există (tot timpul) o persoană aflată la celălalt capăt al conexiunii, profesionistul nu poate exprima decât un consimțământ ex ante – în măsura în care consumatorul a înțeles și aderă la proiectul de contract, profesionistul este de acord să-i ofere bunul sau serviciul solicitat.
§3. Cerințe privitoare la încheierea la distanță a contractelor cu consumatorii
Există numeroase reglementări care au în vedere formarea contractelor cu consumatorii, acestea fiind unul dintre exemplele tipice de contracte cu formare progresivă[63]. În funcție de momentul la care intervine reglementarea, putem distinge între cerințe de informare pre-contractuală (3.1.), cerințe privind exprimarea consimțământului la contractare (3.2.) și cerințe privitoare la eventuale drepturi de retragere (3.3.). În cazul industriilor reglementate, formalitățile pot fi cu atât mai numeroase (3.4.).
3.1. Informațiile precontractuale
(a) Oferta publicitară. Există numeroase reglementări care privesc maniera în care profesioniștii pot emite comunicări publicitare în mediul digital, multe dintre acestea suprapunându-se. Dacă cel mai nou și cel mai de impact act normativ în domeniu a fost RGPD[64], nu sunt de neglijat nici reglementările privind comerțul electronic[65], privind organizarea loteriilor publicitare[66], privind publicitatea înșelătoare sau comparativă[67] ș.a.m.d., unele dintre reglementări suprapunându-se cu privire la aceleași aspecte reglementate.
Față de limitele dimensiunii prezentului material, nu ne propunem o trecere în revistă exhaustivă a acestor reglementări. Nu putem însă să nu remarcăm formalismul excesiv care apare pe alocuri. De exemplu, Normele Metodologice din 2002 pentru aplicarea Legii nr. 365/2002 privind comerțul electronic permit profesionistului să obțină consimțământul consumatorului pentru primirea de comunicări comerciale „în orice formă și poate fi probat cu orice mijloc de probă” [art. 7 alin. (2) din Norme]. Cu toate acestea, dacă acest consimțământ este comunicat printr-un email, el nu este valabil decât dacă „a) este expediat din cutia poștală în care destinatarul dorește să primească comunicările comerciale” și „b) subiectul mesajului este format din concatenarea textului «ACCEPT COMUNICĂRI COMERCIALE DIN PARTEA», scris cu majuscule, și numele sau denumirea persoanei în numele căreia se vor transmite comunicările comerciale” [art. 7 alin. (3) din Norme]. Cu alte cuvinte, sigur, dacă consimțământul este transmis prin poștă el poate îmbrăca orice formă, dar dacă este transmis prin email nu este valabil în absența concatenării unui text scris în mod necesar cu majuscule…
(b) Informațiile precontractuale (standard). Odată ce consumatorul s-a orientat către un produs sau serviciu, profesionistul este ținut să ofere consumatorului anumite informații care să combată provocările de ordin psihologic pe care le-am semnalat în secțiunea precedentă. Lista acestor informații aproape că acoperă toate literele alfabetului[68], iar sancțiunea pentru omisiunea de a comunica aceste informații este lipsa caracterului obligatoriu al contractului pentru consumator.
Chiar și luând în calcul derogările aplicabile contractelor la distanță, față de volumul de informații pretinse, informațiile precontractuale devin deja asemănătoare cu conținutul contractului propriu-zis. Pentru anumite industrii chiar se pretinde publicarea unui astfel de draft de contract: instituția de credit trebuie să ofere consumatorului „la cerere și gratuit, un exemplar din proiectul de contract de credit”[69].
3.2. Exprimarea consimțământului la contractare
Atunci când contractul nu este unul din categoria celor pentru care legea impune forma scrisă drept condiție de validitate, mediul digital ar părea perfect adecvat pentru încheierea contractului prin apăsarea unui buton sau marcarea unei bife care indică acordul la contractare.
De menționat sunt cerințele de formă prevăzute de O.U.G. nr. 34/2014: „dacă pentru a face comanda este necesar să se activeze un buton sau o funcție similară, butonul sau funcția similară este etichetat/tă de o manieră lizibilă doar cu mențiunea «comandă ce implică o obligație de plată» sau o formulare neambiguă corespunzătoare, care să indice că a face comanda implică obligația de a plăti profesionistului. Dacă profesionistul încalcă prevederile prezentului alineat, consumatorul nu are nicio obligație în temeiul contractului sau al comenzii” [art. 8 alin. (2)].
Există, de asemenea, o serie de alte elemente care complică suplimentar „interfața” softului de contractare.
(a) Clauzele neuzuale. În măsura în care în proiectul de contract se strecoară și clauze din categoria celor reglementate de art. 1202 C. civ., profesionistul este pus în postura de a obține un consimțământ expres cu privire la acestea. În mediul analog, formulele de obținere a acordului includ clauze redactate sub forma: „părțile declară în mod expres că au negociat, citit, înțeles și sunt pe deplin de acord cu toate prevederile convenite și arată că acestea nu pot fi considerate «clauze standard» în sensul art. 1202 din C. civ. român”[70], semnături aplicate în dreptul fiecărei clauze sau declarații finale prin care părțile enumeră clauzele neuzuale și declară că le acceptă expres. S-a spus deci că luat naștere o veritabilă „tiranie”[71] a clauzelor neuzuale, părțile recurgând deseori la soluții creative (calificate justificat ca forme de „echilibristică juridică” de autorul citat[72]).
Prin urmare, dacă clauza este neuzuală, ea nu produce efecte decât dacă proferens a semnalat-o lui adherens și poate dovedi că a acționat astfel (prin obținerea unei acceptări exprese, scrise). În mediul digital s-ar putea argumenta că acele clauze finale care consemnează acordul expres față de anumite prevederi nu sunt suficiente, fiind ușor pentru consumator să nu le observe în pagina care conține proiectul de contract. O soluție mai prudentă ar fi, așadar, o bifă distinctă pe care consumatorul să o selecteze activ și în care să își declare acordul față de prevederile problematice. Pe de altă parte, inclusiv această bifă nu garantează că consumatorul a citit conținutul clauzelor neuzuale, astfel încât și mai prudent ar fi să existe și un scurt rezumat al acestora…
(b) Eventuale clauze negociate. Sub imperiul acquis-ului comunitar, un anumit subset de clauze standard, și anume cele abuzive, se bucură de o reglementare specială. În materia contractelor încheiate de profesioniști cu consumatorii, această reglementare a fost transpusă prin Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contracte încheiate între profesioniști și consumatori.
O clauză este abuzivă atunci când nu a fost negociată direct cu consumatorul, creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților și este prevăzută în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe[73]. În plus, prevederile prin care părțile doar reiau în contract dispoziții legale supletive sunt excluse din domeniul de aplicare al Legii nr. 193/2000. Aceste clauze ar putea fi analizate sub aspectul caracterului lor abuziv doar în măsura în care contractul standard modifică conținutul sau domeniul de aplicare al dispozițiilor legale[74].
Clauza va fi considerată a fi prevăzută în detrimentul consumatorului dacă îl plasează pe acesta „într-o situație juridică mai puțin favorabilă în raport cu cea prevăzută de dreptul național în vigoare”[75], iar profesionistul va fi considerat a fi acționat în conformitate cu cerințelor bunei-credințe dacă, „acționând în mod corect și echitabil față de consumator, se putea aștepta în mod rezonabil ca acesta din urmă să accepte clauza în discuție în urma unei negocieri individuale”[76].
Prin urmare, în măsura în care au existat clauze negociate, ar trebui să existe un element distinct care să consemneze caracterul negociat al clauzelor în măsura în care profesionistul dorește să exclusă aplicarea legislației privind clauzele abuzive. Iată, așadar, o nouă bifă sau, după caz, un nou fișier .pdf pe care acesta trebuie să îl transmită și să îl arhiveze.
(c) Clauze extrinseci. Este posibil ca anumite informații să se regăsească în instrumente separate – de exemplu, să existe un set de „Condiții Speciale” negociate și un set de „Condiții Generale” standard, disponibile pe pagina internet. Trebuie, prin urmare, să existe un mecanism prin care consumatorul să își exprime consimțământul și la acele Condiții Generale. Primul impuls ar fi introducerea unei mențiuni în acest sens în Condițiile Speciale, însă practica judiciară a reținut în unele cazuri că o atare mențiune nu ar fi suficientă: „instanța a reținut că dispozițiile din «Termeni și Condiții Generale», denumite generic TCG în cuprinsul contractului de servicii telefonie încheiat de părți, dispoziții nesemnate de pârât, nu sunt aplicabile între părți, chiar dacă se menționează în contractele părților că pârâtul a citit, a înțeles și a acceptat clauzele cuprinse în CCB (Clauze contractuale de bază) și TCG (Termeni și condiții generale)”[77].
Sub imperiul CVIM (aplicabilă însă între profesioniști) s-a reținut că nu există probleme deosebite atunci când clauzele standard sunt anexate emailului prin care se transmite și contractul propriu-zis sau când pot fi vizualizate prin accesarea unei adrese care direcționează aderentul chiar către pagina care conține clauzele standard[78].
În absența unui standard clar însă, apar noi soluții creative pentru a consemna expres acordul consumatorului – obligația de a parcurge documentul până la sfârșit înainte să apară butonul de aderare, imposibilitatea de a continua etapele din interfață dacă linkul relevant nu a fost accesat etc.
(d) Prelucrarea datelor cu caracter personal. Deseori, relația profesionist-consumator presupune prelucrarea datelor cu caracter personal ale consumatorului. În încercarea de a evita utilizarea interesului legitim sau a obligațiilor legale drept temei al prelucrării, abordarea prudentă a profesioniștilor este să obțină și consimțământul persoanelor cu privire la operațiunea de prelucrare. RGPD pretinde însă ca și această bifă să fie una distinctă: „o acțiune neechivocă care să constituie o manifestare liber exprimată, specifică, în cunoștință de cauză și clară a acordului persoanei vizate pentru prelucrarea datelor sale cu caracter personal, ca de exemplu o declarație făcută în scris, inclusiv în format electronic”.
3.3. Exercitarea drepturilor de retragere
Astfel cum am observat în secțiunea introductivă a prezentului studiu, sub imperiul jurisprudenței europene recente, orice omisiune de a notifica consumatorul cu privire la existența dreptului său de retragere din contract poate avea consecințe dureroase pentru un profesionist.
Consumatorii beneficiază, așadar, de o perioadă de 14 zile pentru a se retrage dintr-un contract încheiat la distanță, fără a invoca vreun motiv. Profesioniștii trebuie să informeze consumatorii cu privire la existența dreptului de retragere, atât la prezentarea ofertei, cât și la confirmarea ofertei sau încheierea contractului. În plus, trebuie să le fie furnizat și un model de formular de retragere, al cărui conținut este stabilit prin lege (deși consumatorii pot exercita dreptul de retragere și prin intermediul unei alte forme de declarație neechivocă).
În măsura în care contractul se încadrează în categoria acelora pentru care legea permite derogări de la existența dreptului de retragere – de exemplu, executarea imediată a contractului anterior expirării termenului de 14 zile – consumatorul trebuie să fie anunțat expres că executarea contractului presupune renunțarea la dreptul de retragere.
Apare, prin urmare, o altă „bifă” – consumatorul trebuie să declare că înțelege și acceptă pierderea dreptului și să solicite expres începerea executării contractului.
3.4. Studiu de caz: contractarea unui credit de consum online
Pentru a observa complexitatea mecanismelor descrise mai sus, am ales drept studiu de caz un proces de contractare deopotrivă relevant și complicat prin prisma naturii industriei.
Pe de o parte, instituțiile de credit sunt, în general, privite circumspect de consumatori, astfel cum am observat din sondajele care relevă preferința acestora pentru împrumuturile obținute de la rude sau prieteni. Pe de altă parte, serviciile financiare sunt un segment unde consumatorii par a nu fi „mediu informați”. Rezultatele Eurobarometrului publicat în iulie 2023 au indicat că 30% dintre respondenții români au un nivel scăzut de cunoștințe financiare (răspunzând corect doar la una sau niciuna din cele cinci întrebări adresate), iar 57% au un nivel mediu de cunoștințe (răspunzând corect la două sau trei întrebări)[79].
Pe de altă parte, 51% dintre respondenți își evaluează propriile cunoștințe ca situându-se la un nivel „foarte ridicat” sau „destul de ridicat”, comparativ cu media UE de 30%. Doar 7% dintre respondenți au mărturisit că au un nivel scăzut de cunoștințe. În plus, 80% dintre respondenți s-au declarat „foarte confortabili” sau „relativ confortabili” cu utilizarea serviciilor bancare digitale (online banking, plăți online etc.).
Acești parametri creează premisa unei „furtuni perfecte”, în care o industrie complicată și extrem de atent reglementată se întâlnește cu un număr deloc neglijabil de consumatori dezinformați, dar care au impresia că înțeleg produsele care li se oferă.
(a) Cunoașterea clientelei. O primă etapă a procesului de contractare, dacă este vorba despre un client nou al instituției de credit, este inițierea relației de afaceri. Atât art. 11 din Legea nr. 129/2019[80], cât și Regulamentul BNR nr. 2/2019[81] impun instituțiilor de credit obligația de a identifica clientul și de a verifica identitatea acestuia la momentul stabilirii unei relații de afaceri. Sub imperiul reglementărilor specifice privind combaterea spălării banilor, pagina internet sau aplicația mobilă trebuie să (i) verifice identitatea clientului și (ii) să colecteze anumite date cu privire la acesta. Datele solicitate nu sunt deloc sumare[82].
Informațiile trebuie, de asemenea, să fie verificate din surse independente – „pe baza documentelor din categoria celor mai greu de falsificat sau de obținut pe cale ilicită, cum sunt documentele de identitate care includ o fotografie a titularului, emise de o autoritate oficială”[83].
Aceste obligații devin cu atât mai relevante în contextul tranzacțiilor online, dispozițiile art. 17 alin. (14) pct. 2 lit. c) din Legea nr. 129/2019 incluzând în categoria factorilor de risc privind produsele „relații de afaceri sau tranzacții la distanță, fără anumite măsuri de protecție, cum ar fi mijloacele de identificare electronică sau serviciile de încredere relevante definite în Regulamentul (UE) nr. 910/2014 sau orice alt proces de identificare sigur, la distanță”.
Prin urmare, clientul trebuie să își declare toate informațiile personale (aspect deja privit cu scepticism – „de ce să știe banca de unde am eu banii”?) și să parcurgă și o etapă de identificare video înainte de a obține orice produs bancar. Desigur că la acest proces se adaugă și notificarea privind maniera în care sunt prelucrate datele cu caracter personal în scopul inițierii relației de afaceri – o nouă „bifă”.
(b) Verificarea bonității clientului. Sub imperiul Regulamentului BNR nr. 5/2013[84] și al Regulamentului BNR nr. 17/2012[85], instituțiile de credit sunt obligate să evalueze bonitatea clientului și încadrarea acestuia în gradul de îndatorare admis. Această evaluare trebuie să se realizeze nu doar în funcție de informațiile comunicate de debitori, ci și consultând surse externe relevante [art. 114 alin. (3) din Regulamentul BNR nr. 17/2012]. În climatul actual, aceste verificări presupun accesarea informațiilor (i) deținute de Agenția Națională de Administrare Fiscală cu privire la veniturile declarate de debitor și (ii) deținute de Biroul de Credit S.A. cu privire la obligațiile debitorului și la eventuale incidente de (ne)plată.
Ambele verificări presupun informarea sau chiar obținerea acordului (expres al) debitorului. Ordinul Președintelui ANAF nr. 146/2022[86] pretinde obținerea consimțământului „expres și neechivoc” al debitorului, într-o formulă care să includă generarea acordului „în format PDF, iar semnătura trebuie să cuprindă numele și prenumele în clar ale contribuabilului/reprezentantului legal al contribuabilului, data și ora acceptării exprese, precum și IP-ul stației de unde s-a dat acordul” (art. 4 OPANAF nr. 146/2022). În mod similar, deși interogarea Biroului de Credit nu presupune obținerea consimțământului debitorului[87], acesta trebuie să fie informat cu privire la condițiile prelucrării și la drepturile de care beneficiază, iar instituția de credit se vede astfel nevoită să prezinte debitorului un nou formular-tip pe care acesta să indice că l-a revizuit.
Prin urmare, fluxul de creditare se îmbogățește cu două noi „bife”.
(c) Informațiile standard la nivel european. Ulterior verificării eligibilității clientului pentru produsul solicitat, instituția de credit trebuie să îi prezinte acestuia anumite informații precontractuale, de obicei sub forma formularului „Informații standard la nivel european privind creditul pentru consumatori”, regăsit în Anexa nr. 2 la O.U.G. nr. 50/2010. Scopul formularului este ca potențialul client să poată compara diferitele oferte într-o formă similară, astfel încât să nu poată fi indus în eroare de structura produselor.
Informațiile precontractuale trebuie să fie prezentate clientului „nu cu mai puțin de 15 zile înainte ca un consumator să încheie un contract de credit sau să accepte o ofertă” și „redactate în scris, vizibil și ușor de citit, fontul utilizat fiind Times New Roman, mărimea de minimum 12 p” [art. 11 alin. (2) lit. b) și c) din O.U.G. nr. 50/2010]. Ambele cerințe sunt inadecvate mediului digital, în special atunci când este utilizat un dispozitiv mobil.
Cert este că, în măsura în care clientul dorește totuși să acceseze creditul înaintea celor 15 zile, este necesar ca acesta să mai activeze o bifă care să consemneze acordul său expres cu privire la renunțarea la beneficiul termenului.
(d) Obținerea semnăturii electronice. În ciuda Deciziei nr. 23/2019 pronunțate de Înalta Curte de Casație și Justiție în judecarea recursului în interesul legii[88], potrivit căreia „contractul privind serviciile financiare încheiat la distanță în conformitate cu dispozițiile art. 8 din Ordonanță Guvernului nr. 85/2004 constituie titlu executoriu în lipsa semnăturii olografe sau a semnăturii electronice extinse, cu excepția situației în care părțile impun semnătura drept condiție de validitate a contractului”, există încă o ezitare (justificată) cu privire la omiterea semnăturii olografe sau a celei electronice extinse.
În special atunci când creditul are asociată și o ipotecă mobiliară, este necesară încheierea contractului prin intermediul unei semnături electronice calificate, care să asigure îndeplinirea cerinței formei scrise. Pentru aceasta, în măsura în care clientul nu are deja un certificat calificat, în interfața de creditare se interpune și încheierea contractului cu un prestator de servicii de încredere care, grefându-se pe autentificarea realizată de clientul băncii în cadrul aplicației/site-ului Internet și pe eventuala identificare realizată anterior, față în față sau prin procedura de identificare video, de bancă, emite semnătura electronică.
Se interpun, așadar, o serie întreagă de pagini – acordul pentru emiterea semnăturii, pentru prelucrarea datelor cu caracter personal, autentificarea cu o parolă unică etc. – care complică suplimentar interfața profesionistului.
(e) Proiectul de contract și eventuale alte contracte. Interfața băncii trebuie să permită, de asemenea, clientului să solicite un proiect al contractului de credit, din nou redactat cu font Times New Roman de minimum 12 puncte.
În plus, dacă clientul nu este un client existent, la toate etapele de mai sus se adaugă și documentele privitoare la crearea unui cont curent, la eventualul card asociat contului etc. Alte particularități ale produsului pot presupune la rândul lor alte documente – e.g., informarea privind riscul valutar la creditele în monedă străină ș.a.m.d.
(f) Confirmarea primirii documentelor necesare analizei. Un alt aspect cu privire la care legea specială nu este adecvată tranzacțiilor la distanță este confirmarea cerută de art. 20 din O.U.G. nr. 50/2010. Astfel, răspunsul creditorului cu privire la (ne)acordarea creditului trebuie să fie emis „în scris” sau „la solicitarea expresă a consumatorului, în altă formă aleasă de consumator și acceptată de creditor” [art. 20 alin. (1) O.U.G. nr. 50/2010] și confirmarea creditorului că i s-au predat toate actele necesare acordării creditului trebuie să fie emisă sub forma unui „înscris datat, semnat și cu număr de înregistrare” [art. 20 alin. (2) O.U.G. nr. 50/2010, s.n.] – o nouă barieră la automatizarea deplină a procesului, cu precădere dacă instituția de credit ezită să se folosească doar de o semnătură electronică simplă pentru acest înscris.
Toate restricțiile de mai sus au o cauză, care deseori se regăsește chiar în abuzurile profesioniștilor – un contract redactat cu dimensiune minusculă a caracterelor determină legiuitorul să impună dimensiunea caracterelor de minim 12 puncte, Times New Roman și hârtie contrastantă. Credem, totuși, că legiuitorul trebuie să adopte următorul pas și să se adapteze la epoca digitală și la contractele încheiate prin internet sau prin aplicațiile mobile (unde, de exemplu, fontul Times New Roman ar putea să nu fie cel mai ușor de citit).
§4. Spre un regim mai flexibil
Ab initio, ne raliem opiniei exprimate în sensul în care dreptul pozitiv ar trebui să protejeze „echitatea, solidaritatea, securitatea și încrederea ca valori constante ale relațiilor contractuale”[89]. Din acest punct de vedere, găsim oportune normele de protecție a consumatorilor în relația cu profesioniștii și nu intenționăm să pledăm pentru o tiranie a libertății contractuale.
4.1. Cerințele de informare și efectele lor
Este o realitate că în materia relației consumatori – profesioniști, guvernată de standardizare, libertatea contractuală (deși există) se manifestă sub o altă formă decât cea expusă de autorii clasici. Nici măcar forma sa vestigială (i.e., refuzul de a contracta atunci când proiectul de contract nu este acceptabil) nu este tot timpul adecvată. A crede că un consumator obișnuit va opta pentru un profesionist în detrimentul altuia în funcție de proiectul de contract presupune ca acel consumator să facă trei lucruri pe care, în realitate, nu le va face: să citească clauzele, să le înțeleagă și să se simtă confortabil cu acestea[90].
Anumite norme de protecție pot conduce însă la efectul contrar celui urmărit. De exemplu, s-a reținut că „întinderea obligației de informare a căpătat asemenea proporții, încât este, pe de o parte, greu de crezut că va mai putea contribui în mod credibil la îmbunătățirea calității deciziei consumatorului, oricât de rațional ar fi considerat acesta”[91]. În plus, suprapunerea diferitelor norme complică procesul de contractare, ceea ce sporește neîncrederea consumatorilor (dar, în mod poate paradoxal, diminuează și șansa ca aceștia să aprofundeze informațiile pe care le primesc în diferitele informări precontractuale – „oricum nu înțeleg nimic…”).
În plus, diferitele mecanisme de protecție care se suprapun parțial complică suplimentar procesul. Am observat, de exemplu, că dorința de a elimina o prevedere abuzivă, respectând însă principiul disponibilității, a condus la soluții în care dintr-un contract de împrumut acordat de o instituție financiar-bancară (contract pentru care caracterul oneros pare a fi o trăsătură esențială) a fost eliminată reglementarea dobânzii, iar părților le-a fost trasată sarcina de a renegocia o nouă clauză[92].
S-a propus abandonarea abordării binare a existenței consimțământului în favoarea identificării unui „grad de consens” cu privire la măsura în care adherens a acceptat în cunoștință de cauză un anumit segment al contractului[93]. Într-adevăr, așteptările rezonabile ale consumatorului par a fi un standard mai rezonabil decât o iluzorie libertate contractuală care pornește de la premisa că aderentul a consimțit în cunoștință de cauză la sutele de pagini pe care ar trebui să le asimileze pentru fiecare operațiune uzuală la care ia parte.
4.2. Riscul reglementării excesive
Soluția normativă tinde însă în multe aspecte spre suprareglementare. Paradoxal, deși legiuitorul (atât cel european, cât și cel național care „adaugă” la transpunere) pare să ia în calcul probabilitatea redusă ca un consumator să citească toate informațiile afișate, soluția identificată este deseori solicitarea mai multor acorduri exprese (opt-in, nu opt-out) care se traduc în mai multe ecrane, bife și alerte pe dispozitivul utilizatorului.
Confruntați cu acest flux de informații, consumatorii tind să se ascundă în spatele inexistenței unui consimțământ expres chiar și pentru aspecte-cheie privind contractul. Revenind la exemplul din secțiunea introductivă a studiului, chiar și în absența informării privind existența unui drept de retragere, consumatorul „mediu informat” ar trebui să își prefigureze că primirea unui serviciu presupune că datorează o contraprestație dacă dorește să se bucure de serviciul primit.
În ceea ce privește domeniul bancar, se întâlnesc frecvent astfel de ipoteze în materia raportării incidentelor de plată către Biroul de Credit[94]. În ciuda informării din cuprinsul contractului și din avertizările transmise prin SMS/e-mail, consumatorii care se lovesc de astfel de mențiuni afirmă că nu fuseseră informați cu privire la potențialele consecințe[95]. Formularea des întâlnită este: „[a]tât consimțământul liber exprimat, cât și consimțământul tacit al reclamantei a fost viciat prin dol și eroare, deoarece participantul nu a făcut o informare prealabilă clară și exact conform dispozițiilor imperative ale legii asupra tuturor aspectelor care produc efecte asupra reclamantei”[96].
Cu alte cuvinte, confruntați cu lipsa de informare, atât legiuitorul cât și consumatorii înșiși plasează sarcina informării pe umerii profesionistului. Dacă sarcina vizează un produs novelty sau de o complexitate anume, vorbim despre o sarcină rezonabilă. Nu credem însă că aceeași este concluzia atunci când vorbim despre operațiuni uzuale și produse simple.
Înalta Curte de Casație și Justiție afirmă chiar că „fluctuațiile cursului de schimb reprezintă o chestiune de notorietate, aspect cunoscut chiar și de către cel mai neavizat consumator” și că „obligația de informare nu presupune depășirea unor limite rezonabile, profesionistul neputând să se transforme în consilierul personal al clientului pe probleme de buget și să se substituie voinței consumatorului în alegerea unui produs”[97].
4.3. Două soluții alternative
Credem că observația Înaltei Curți expusă în secțiunea precedentă oferă un bun punct de plecare, fiind însă oportune anumite nuanțări. Atunci când consumatorului i se oferă un produs complex, ar fi totuși oportun un test de adecvare anterior accesării produsului.
Un exemplu în acest sens este cel al serviciilor de investiții. MiFID II pretinde societăților de investiții să colecteze informații cu privire la: (i) cunoștințele și experiența clientului sau ale potențialului client în materie de investiții, în raport cu tipul specific de produs sau de serviciu, (ii) situația sa financiară, inclusiv capacitatea sa de a suporta pierderi, și (iii) toleranța sa la risc și obiectivele sale de investiții[98].
Dacă sunt oferite servicii de consultanță sau de administrare de portofoliu, vor fi colectate atât informații privitoare la cunoștințele clientului, cât și informații privitoare la situația sa financiară și obiectivele de investiții (evaluarea caracterului adecvat)[99]. Dacă însă sunt furnizate alte categorii de servicii (cu excepția celor care presupun exclusiv executarea sau primirea și transmiterea ordinelor clienților[100]), informațiile colectate au în vedere doar cunoștințele și experiența clientului în materie de investiții în raport cu tipul specific de produs sau de serviciu propus sau solicitat[101]. Dacă nu a putut fi efectuat testul de adecvare în vederea furnizării de servicii de consultanță sau administrare de portofoliu, sau dacă testul a indicat că serviciul nu este adecvat pentru client, societatea de investiții nu trebuie să furnizeze serviciul[102]. Dacă nu a putut fi efectuat testul privind caracterul corespunzător în vederea furnizării altor servicii (sau dacă clientul „a picat testul”), societatea poate continua furnizarea serviciilor, însă trebuie să își informeze clientul că testul nu a putut fi efectuat sau că produsul solicitat nu este corespunzător pentru client[103].
În mod similar, ar trebui ca și în cazul altor servicii sau produse complexe să existe un test de adecvare înainte ca acestea să fie oferite consumatorilor. Pe de altă parte, pentru operațiunile și produsele uzuale, standard, nu ar trebui ca profesionistul să aibă o obligație de informare atât de extinsă și de standardizată – consumatorul mediu trebuie să poată înțelege că o comandă fermă presupune o obligație de plată, că, dacă dorește să își obțină banii înapoi, trebuie să fie în măsură să restituie bunul comandat, că trebuie să continue să plătească ratele atunci când a ales plata în rate ca mijloc de plată etc.
O a doua soluție este adaptarea obligațiilor de informare la complexitatea serviciului sau produsului. De exemplu, în materia protecției mărcilor, consumatorul este presupus a fi mai atent și circumspect atunci când urmează să intre într-o operațiune de importanță mai mare pentru el decât în cadrul operațiunilor de zi-cu-zi. Consumatorul mediu de produse ce au aplicate o marcă „percepe marca în întregul său, fără a reține detaliile, ci numai elementele pe care le consideră esențiale”[104].
În mod similar, și cerințele obligatorii de contractare ar trebui să fie adaptate la specificul produselor sau serviciilor comercializate, soluțiile one size fits all nefiind tot timpul adecvate.
4.4. Scopul urmărit
Un exces al mecanismelor de protecție poate încuraja consumatorul „rezonabil informat, atent și precaut” să nu se mai informeze și să nu mai fie atent și precaut, sub apărarea insuficienței informațiilor oferite de profesionist. Practica aderării la diferitele contracte „ca primarul”, fără a le înțelege conținutul, sporește clivajul informațional între consumator și profesionist și poate inclusiv să încurajeze redactarea de contracte „stufoase” și presărate cu jargon (de vreme ce oricum nu le citește nimeni…).
Revenind la standardul de rezonabilitate din cauza Aziz, credem însă că profesionistul trebuie și poate să se aștepte în mod rezonabil ca un client să accepte să plătească pentru bunul/serviciul primite, să înțeleagă că nu poate returna oricând un produs pe care l-a distrus ca urmare a propriei neglijențe etc.[105].
Cu alte cuvinte, inclusiv în epoca digitală contractul trebuie să rămână un reper pentru importanța respectării cuvântului dat, chiar atunci când nu este rezultatul unei negocieri individuale. Admitem că anumite produse sau servicii prezintă o complexitate deosebită, care merită anumite standarde sporite de informare. Pentru aspectele de „bun-simț economic” însă, răspunderea trebuie să se afle și pe umerii consumatorilor, care nu ar trebui să fie încurajați să acceseze bunuri sau servicii pe care nu le înțeleg.
Note de subsol
[1] Bilbo Baggins, The Hobbit, Warner Bros. Pictures, 2012.
[2] A se vedea, de exemplu, clișeele https://tvtropes.org/pmwiki/pmwiki.php/Main/Comically WordyContract sau https://tvtropes.org/pmwiki/pmwiki.php/Main/ReadTheFinePrint.
[3] Similar cu pergamentul primit de Bilbo Baggins în filmul Hobbitul, la care am făcut referire în motto-ul prezentului studiu.
[4] Iar contrapropunerea caselor de producție a fost ca actorilor cu roluri episodice să le poată fi scanată imaginea în prima zi de filmări, astfel încât prezența lor să nu mai fie necesară și în zilele următoare: https://www.theguardian.com/technology/2023/jul/22/sag-aftra-wga-strike-artificial-intelligence.
[5] South West Terminal Ltd. v Achter Land, 2023 SKKB 116 (CanLII), accesată la adresa https://www.canlii.org/en/sk/skkb/doc/2023/2023skkb116/2023skkb116.html.
[6] South West Terminal Ltd. v Achter Land, parag. 21.
[7] „By an action in an electronic form, including touching or clicking on an appropriately designated icon or place on a computer screen or otherwise communicating electronically in a manner that is intended to express the offer, acceptance or other matter” – The Electronic Information and Documents Act, s. 18(1)(b), redat în motivarea instanței în cauza South West Terminal Ltd. v Achter Land.
[8] A se vedea https://anpc.ro/anpc-sanctioneaza-11-banci-din-romania/.
[9] A se vedea https://www.agerpres.ro/economic-intern/2023/05/24/anghel-anpc-se-impune-emiterea-unor-noi-grafice-de-rambursare-principalul-creditului-datorat-sa-fie-achitat-in-rate-egale–1113426.
[10] A se vedea https://www.digi24.ro/stiri/economie/director-bnr-decizia-anpc-de-a-amenda-bancile-pentru-modul-de-calcul-al-ratelor-reprezinta-un-monument-de-ignoranta-2414325.
[11] A se vedea https://anpc.ro/anpc-sanctioneaza-11-banci-din-romania/.
[12] Un studiu Ipsos din luna mai 2023 relevă aceeași percepție: doar unul din zece români au încredere în bănci și o pondere mare preferă să se împrumute de la prieteni. A se vedea https://stirileprotv.ro/stiri/social/sondaj-doar-unul-din-zece-romani-are-incredere-in-banci-celor-mai-multi-nu-le-ajung-banii-de-la-un-salariu-la-altul.html.
[13] https://romania.europalibera.org/a/anpc-contra-banci-clientii-au-rate-mari-a-cui-e-vina/32466152.html.
[14] CJUE, cauza C-97/22, DC c. HJ, Hotărârea din 17 mai 2023, ECLI:EU:C:2023:413.
[15] Curtea de Apel a Angliei și a Țării Galilor, decizie în cauza J Spurling Ltd v Bradshaw, 26.03.1956, EWCA Civ 3.
[16] Republicată în M. Of. nr. 543 din 3 august 2012.
[17] Consumatorul fiind, așadar, „orice persoană fizică sau grupuri de persoane fizice, reprezentate de asociaţii, precum și orice persoană juridică care achiziţionează și utilizează sau consumă de la comercianţi produse obţinute pe baza unui contract sau care beneficiază de serviciile acestora” – art. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, în versiunea acesteia de la 10 noiembrie 2000, înainte ca aceasta să fi fost modificată prin Legea nr. 65/2002.
[18] Publicată în J.O. L 95 din 21 aprilie 1993.
[19] CJUE, cauza C-541/99, Cape Snc c. Idealservice Srl, Hotărârea din 22 noiembrie 2001, ECLI:EU:C:2001:625.
[20] CJUE, cauza C-240/98, Océano Grupo Editorial SA c. Roció Murciano Quintero, Hotărârea din 27 iunie 2000, ECLI:EU:C:2000:346.
[21] Art. 169 alin. (1) TFUE.
[22] B. Schüller, The definition of consumers in EU consumer law, în J. Devenney, M. Kenny (ed.), European Consumer Protection: Theory and Practice, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, p. 127.
[23] Publicată în J.O. L 48 din 23 februarie 2011.
[24] Publicată în M. Of. nr. 182 din 2 aprilie 2013.
[25] M. Nicolae, Drept civil. Teoria generală, Vol. II. Teoria drepturilor subiective, Ed. Solomon, București, 2018, p. 194.
[26] L. Bercea, Standardul „consumatorului mediu” și consimțământul pentru prelucrarea datelor cu caracter personal, în R.R.D.P. nr. 1/2018, accesată prin intermediul bazei de date www.sintact.ro.
[27] Publicată în J.O. L 149 din 11 iunie 2005.
[28] A se vedea Considerentul 18 al Directivei 2005/29/CE privind practicile comerciale neloiale ale întreprinderilor de pe piața internă față de consumatori și de modificare a Directivei 84/450/CEE a Consiliului, a Directivelor 97/7/CE, 98/27/CE și 2002/65/CE ale Parlamentului European și ale Consiliului și a Regulamentului (CE) nr. 2006/2004 al Parlamentului European și al Consiliului. A se vedea și hotărârea Curții în cauza C-210/96, Gut Springenheide and Tusky, ECR I-4657, parag. 31.
[29] Publicată în M. Of. nr. 899 din 28 decembrie 2007.
[30] CJUE, cauza C-415/11, Aziz, Hotărârea din 14 martie 2013, EU:C:2013:164, pct. 69.
[31] J. Trzaskowski, Lawful Distortion of Consumers’ Economic Behaviour: Collateral Damage Under the Unfair Commercial Practices Directive, în European Business Law Review, vol. 27, nr. 1/2016, p. 35.
[32] A se vedea L. Bercea, Standardul „consumatorului mediu”…, op. cit., accesată prin intermediul bazei de date www.sintact.ro.
[33] J. Trzaskowski, Lawful Distortion of Consumers’ Economic Behaviour…, op. cit., p. 36.
[34] În cadrul Directivei 2005/29/CE privind practicile comerciale neloiale.
[35] În cadrul MiFID II.
[36] În cadrul Directivei 93/13/CEE privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii.
[37] În cadrul Directivei (UE) 2015/2366 privind serviciile de plată în cadrul pieței interne, de modificare a Directivelor 2002/65/CE, 2009/110/CE și 2013/36/UE și a Regulamentului (UE) nr. 1093/2010, și de abrogare a Directivei 2007/64/CE, publicată în J.O. L 337 din 23 decembrie 2015.
[38] A se vedea, D. Cărămidariu, Everybody minding their own business. Perenitatea unui model: omul economic și relevanța sa în drept, în R.R.D.P.nr. 1/2019, accesată prin intermediul bazei de date www.sintact.ro.
[39] A se vedea R. Rizoiu, Între credință și încredere: despre standarde de bună-credință în materie de garanții, în R.R.D.P. nr. 4/2020, accesată prin intermediul bazei de date www.sintact.ro.
[40] J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 1780: „When matters of such importance as pain and pleasure are at stake, and these in the highest degree (the only matters, in short, that can be of importance) who is there that does not calculate? Men calculate, some with less exactness, indeed, some with more: but all men calculate. I would not say, that even a madman does not calculate. Passion calculates, more or less, in every man: in different men, according to the warmth or coolness of their dispositions: according to the firmness or irritability of their minds: according to the nature of the motives by which they are acted upon”.
[41] H.A. Simmons, A Behavioral Model of Rational Choice, în The Quarterly Journal of Economics, vol. 69, nr. 1/1955, p. 99-118.
[42] A se vedea numeroasele astfel de incidente ce apar anual în perioada (perioadele!) „Black Friday”…
[43] Acest efect de supraevaluare este cunoscut sub denumirea de efect „Dunning-Kruger”. A se vedea J. Kruger, D. Dunning, Unskilled and Unaware of It: How Difficulties in Recognizing One’s Own Incompetence Lead to Inflated Self-Assessments, în Journal of Personality and Social Psychology. American Psychological Association, vol. 77, nr. 6/1991, p. 1121-1134.
[44] B. Schüller, The definition of consumers in EU consumer law, în J. Devenney, M. Kenny (ed.), op. cit., p. 136.
[45] A se vedea experimentele descrise în D. Kahneman, J.L. Knetsch, R.H. Thaler, Fairness and the Assumptions of Economics, în The Journal of Business, vol. 59, nr. 4, partea 2: The Behavioral Foundations of Economic Theory, 1986, p. S285-S300.
[46] A. Tversky, D. Kahneman, Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, în Science, New Series, Vol. 185, nr. 4157/1974, p. 1124-1131. A se vedea și celelalte preconcepții descrise de autori în studiu.
[47] Pentru o serie de studii cu privire la efectele accesului asimetric la informații, a se vedea G. Howells, A. Janssen, R. Schulze (ed.), Information Rights and Obligations. A Challenge for Party Autonomy and Transactional Fairness, Ed. Routledge, New York, 2016.
[48] G. Gluck, Standard Form Contracts: The Contract Theory Reconsidered, în The International and Comparative Law Quarterly, vol. 28, nr. 1/1979, p. 73.
[49] P. Vasilescu, Relativitatea actului juridic civil. Repere pentru o nouă teorie generală a actului de drept privat, Ed. Rosetti, București, 2003, p. 41.
[50] C.C.R., Decizia nr. 623/2016, publicată în M. Of. nr. 53 din 18 ianuarie 2017.
[51] L. Pop, Solidarismul contractual și obligațiile părților în cursul executării contractelor, în R.R.D.P. nr. 1/2017, revistă accesată prin intermediul bazei de date www.sintact.ro.
[52] Art. 211 din Legea nr. 71/2011.
[53] C.C.R., Decizia nr. 623/2016, parag. 96.
[54] R. Rizoiu, Curs de teoria actului juridic civil, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 325.
[55] A se vedea R. Rizoiu, Între credință și încredere: despre standarde de bună-credință în materie de garanții, în R.R.D.P. nr. 4/2020, accesată prin intermediul bazei de date www.sintact.ro: „Ne propunem mai degrabă să ne integrăm în societate decât să fim «cusurgiul de serviciu», «veșnicul nemulțumit»”.
[56] L. Pop, I.-Fl. Popa, S.I. Vidu, Curs de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, București, 2015, p. 46.
[57] M.R. Cohen, The Basis of Contract, în Harvard Law Review, vol. 46, nr. 4/1933, p. 568-569.
[58] Pct. 14 din Anexa la Legea nr. 296/2004, republicată în M. Of. nr. 224 din 24 martie 2008.
[59] A se vedea M.J. Radin, Boilerplate Today: The Rise of Modularity and the Waning of Consent, în Michigan Law Review, vol. 104, nr. 5/2006, p. 1231, trad. ns. Versiunea originală: „Consent is fictional when the terms are filed somewhere we cannot access, as in airline tariffs. Consent is fictional when almost all of us click on-screen boxes affirming that we have read and understood things we have not read and would not understand if we did. Consent is fictional on websites whose terms of service state that just by browsing the site, whether or not one ever clicks on the terms, one has agreed to whatever the terms say, now or as they may be changed in the future. Consent is fictional when the contract ends, as one I saw recently did, with «By reading the above you have agreed to it»”.
[60] A se vedea L. Bercea, Contractul de adeziune. O analiză structurală și funcțională a standardizării contractuale, în R.R.D.P. nr. 4/2020, accesată prin intermediul bazei de date www.sintact.ro.
[61] A se vedea L. Bercea, Market for lemons. O aplicație la încheierea contractelor standard între profesioniști și consumatori, în I.-Fl. Popa, D. A. Popescu (coord.), Liber Amicorum Liviu Pop. Reforma dreptului privat român în contextul federalismului juridic European, Ed. Universul Juridic, București, 2015, p. 69.
[62] A se vedea, în acest sens, O.U.G. nr. 50/2010, publicată în M. Of. nr. 389 din 11 iunie 2010.
[63] A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, vol. II, ed. a IV-a, Ed. All Beck, București, 2005, p. 118.
[64] A se vedea J. Goicovici, Formarea progresivă a contractului, Ed. Wolters Kluwer, București, 2008, p. 283-312.
[65] Regulamentul (UE) 2016/679 al Parlamentului European și al Consiliului din 27 aprilie 2016 privind protecția persoanelor fizice în ceea ce privește prelucrarea datelor cu caracter personal și privind libera circulație a acestor date și de abrogare a Directivei 95/46/CE (Regulamentul general privind protecția datelor), publicat în J.O. L 119 din 4 mai 2016.
[66] Legea nr. 365/2002 privind comerțul electronic (republicată în M. Of. nr. 959 din 29 noiembrie 2006) și Normele metodologice de aplicare din 2002, emise de Guvernul României și publicate în M. Of. nr. 877 din 5 decembrie 2002.
[67] O.G. nr. 99/2000 privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, republicată în M. Of. nr. 603 din 31 august 2007.
[68] Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înșelătoare și publicitatea comparativă, republicată în M. Of. nr. 454 din 24 iulie 2013.
[69] A se vedea art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2014, publicată în M. Of. nr. 427 din 11 iunie 2014: „a) principalele caracteristici ale produselor sau serviciilor, având în vedere mediul de comunicare și produsele sau serviciile în cauză;
b) identitatea profesionistului, cum ar fi denumirea sa comercială;
c) pentru a-i permite consumatorului să ia rapid legătura cu profesionistul și să comunice cu acesta în mod eficient: sediul profesionistului, precum și numărul său de telefon și adresa sa de e-mail și, dacă este cazul, adresa poștală și identitatea profesionistului în numele căruia acționează; în cazul în care profesionistul oferă alte mijloace de comunicare online care să garanteze conservarea la dispoziția consumatorului, pe un suport durabil, a oricărei corespondențe scrise cu profesionistul, inclusiv a datei și a orei unei astfel de corespondențe, informațiile includ și detalii referitoare la aceste alte mijloace;
d) în cazul în care este diferită de adresa furnizată în conformitate cu lit. c), adresa poștală a locului în care profesionistul își desfășoară activitatea și, după caz, adresa poștală a profesionistului în numele căruia acționează, la care consumatorul poate trimite eventualele reclamații;
e) prețul total al produselor și serviciilor cu toate taxele incluse sau, în cazul în care prețul nu poate fi calculat dinainte în mod rezonabil dată fiind natura produselor sau a serviciilor, modalitatea de calcul al prețului și, după caz, toate costurile suplimentare de transport, de livrare, taxele poștale sau de orice altă natură sau, în cazul în care acestea nu pot fi calculate dinainte în mod rezonabil, menționarea faptului că aceste costuri suplimentare ar putea fi suportate de consumator, inclusiv perioada de valabilitate a ofertei sau a prețurilor. În cazul serviciilor de acces și conectare la rețele publice de comunicații electronice ori de servicii de comunicații electronice destinate publicului se vor menționa contravaloarea planului tarifar, cu precizarea numărului de minute, a creditului sau a traficului de date inclus, precum și a condițiilor de utilizare a acestora, dacă este cazul, extraopțiunile disponibile și contravaloarea acestora, tarifele pentru apeluri și pentru minutele ori traficul de date suplimentar, după caz, tariful de conectare sau instalare, cu toate taxele incluse. În cazul unui contract pe durată nedeterminată sau al unui contract care include un abonament, prețul total va include costurile totale pe perioada de facturare. În cazul în care aceste contracte sunt taxate la un tarif fix, prețul total va cuprinde și costurile lunare totale. În cazul în care costul total nu poate fi calculat dinainte trebuie indicat modul în care se calculează prețul;
e1) acolo unde este cazul, faptul că prețul a fost personalizat pe baza unui proces decizional automatizat;
f) costul de utilizare a mijloacelor de comunicare la distanță în vederea încheierii contractului, atunci când este calculat pe baza unui alt tarif decât tariful de bază;
g) modalitățile de plată, livrare, executare, data până la care profesionistul se angajează să livreze produsele sau să presteze serviciile și, după caz, procedura profesionistului de soluționare a reclamațiilor;
h) în cazul în care există un drept de retragere, condițiile, termenele și procedurile de exercitare a dreptului respectiv, în conformitate cu art. 11 alin. (1), precum și formularul tipizat de retragere, prezentat în partea B din anexă;
i) acolo unde este cazul, informația potrivit căreia consumatorul va trebui să suporte costul aferent returnării produselor în caz de retragere și, pentru contractele la distanță, dacă produsele, prin însăși natura lor, nu pot fi, în mod normal, returnate prin poștă, costul aferent returnării produselor;
j) în cazul în care consumatorul își exercită dreptul de retragere după formularea unei cereri în conformitate cu art. 7 alin. (3) sau cu art. 8 alin. (8), informația potrivit căreia consumatorul este obligat să achite profesionistului costuri rezonabile, în conformitate cu art. 14 alin. (3);
k) în cazul în care dreptul de retragere nu este prevăzut în conformitate cu art. 16, informația conform căreia consumatorul nu va beneficia de un drept de retragere sau, după caz, circumstanțele în care consumatorul își pierde dreptul de retragere;
l) o mențiune referitoare la existenței cerințelor de conformitate pentru bunuri, conținutul digital și serviciile digitale;
m) acolo unde este cazul, existența și condițiile de asistență după vânzare acordată consumatorului, serviciile prestate după vânzare și garanțiile comerciale;
n) existența codurilor de conduită relevante, astfel cum sunt definite în art. 2 lit. f) din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, cu modificările ulterioare, și modalitatea în care pot fi obținute copii ale acestora, după caz;
o) durata contractului, după caz, sau, dacă contractul este încheiat pe durată nedeterminată sau urmează să fie prelungit în mod automat, condițiile de încetare a contractului, inclusiv penalitățile aplicabile, dacă este cazul;
p) acolo unde este cazul, durata minimă de valabilitate a obligațiilor care îi revin consumatorului conform contractului;
q) acolo unde este cazul, existența și condițiile aferente avansurilor sau altor garanții financiare care trebuie plătite sau oferite de consumator la cererea profesionistului;
r) acolo unde este cazul, funcționalitatea bunurilor cu elemente digitale, a conținutului digital și a serviciilor digitale, inclusiv măsurile tehnice de protecție aplicabile;
s) acolo unde este cazul, orice compatibilitate și interoperabilitate relevante ale bunurilor cu elemente digitale, ale conținutului digital și ale serviciilor digitale de care profesionistul are cunoștință sau se poate presupune în mod rezonabil că are cunoștință.
t) acolo unde este cazul, posibilitatea și modalitatea de a recurge la un mecanism extrajudiciar de depunere și soluționare a reclamațiilor căruia i se supune profesionistul”.
[70] Art. 13 din O.U.G. nr. 50/2010.
[71] I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 1807/2020 și 1431/2020, accesate prin intermediul bazei de date www.sintact.ro.
[72] I.-Fl. Popa, Tirania clauzelor neuzuale, în R.R.D.P. nr. 1/2016, accesată prin intermediul bazei de date www.sintact.ro.
[73] Ibidem.
[74] Art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contracte încheiate între profesioniști și consumatori.
[75] CJUE, cauza C-280/13, Barclays Bank, Hotărârea din 30 aprilie 2014, EU:C:2014:279, pct. 45.
[76] CJUE, cauza C-415/11, Aziz, EU:C:2013:164, pct. 68. A se vedea și concluziile AG Kokott în aceeași cauză, pct. 71.
[77] CJUE, cauza C-415/11, Aziz, EU:C:2013:164, pct. 69. A se vedea și concluziile AG Kokott în aceeași cauză, pct. 74.
[78] Trib. Timiș, s. a II-a civ., dec. civ. nr. 1558/A/2021, accesată prin intermediul bazei de date www.sintact.ro. Instanța reține următoarele: „Într-adevăr, dispozițiile cuprinse în TCG care, printre altele, cuprind și o clauză penală, nu îi pot fi opuse pârâtului deoarece clauza penală inserată în cuprinsul TCG reprezintă o evaluare convențională, înainte de producerea prejudiciului, a cuantumului daunelor-interese datorate de debitor, ca urmare a neexecutării, executării necorespunzătoare sau cu întârziere a obligației asumate de către acesta.
Fiind astfel o convenție, clauza penală nu poate fi opozabilă dacă nu există o manifestare expresă a consimțământului părților, materializată într-un înscris însușit prin semnătură de cel care se obligă or, simpla afirmație că pârâtul a luat la cunoștință de cuprinsul TCG și că a acceptat aceste clauze, fără să existe dovada semnării acestora, nu îndeplinește condițiile existenței unui consimțământ valabil exprimat”.
[79] A se vedea Opinia nr. 13 emisă de CISG Advisory Council la 20.01.2013, Inclusion of Standard Terms under the CISG, par. 3.4 – 3.5, Raportor: Prof. Sieg Eiselen, College of Law, University of South Africa, Pretoria, Africa de Sud, accesată la adresa https://www.cisgac.com/file/repository/CISG_Advisory_Council_Opinion_No_13.pdf.
[80] Accesat la adresa: https://europa.eu/eurobarometer/surveys/detail/2953.
[81] Publicată în M. Of. nr. 589 din 18 iulie 2019.
[82] Publicat în M. Of. nr. 736 din 9 septembrie 2019.
[83] Regulamentul BNR nr. 2/2019 privind prevenirea și combaterea spălării banilor și finanțării terorismului solicitând băncii să afle:
a) numele, prenumele și pseudonimul, dacă este cazul;
b) data și locul nașterii;
c) codul numeric personal sau, dacă este cazul, un alt element unic de identificare similar;
d) adresa la care locuiește și identificarea regimului juridic al acesteia, respectiv dacă este domiciliu, reședință ori alt atribut de identificare de același tip;
e) cetățenia;
f) ocupația și, după caz, numele angajatorului ori natura activității proprii;
g) numărul de telefon, fax, adresa de poștă electronică, dacă există;
h) scopul și natura relației de afaceri cu instituția;
i) sursa fondurilor ce urmează să fie utilizate în derularea relației de afaceri;
j) încadrarea în categoria persoanelor expuse public sau deținerea calității de membru al familiei unei persoane expuse public ori de persoană cunoscută ca asociat apropiat al unei persoane expuse public [art. 8 alin. (1)].
[84] Art. 11 alin. (1) din Regulamentul BNR nr. 2/2019.
[85] Publicat în M. Of. nr. 841 din 30 decembrie 2013.
[86] Publicat în M. Of. nr. 855 din data de 18 decembrie 2012.
[87] Publicat în M. Of. nr. 157 din 16 februarie 2022.
[88] Accesată la adresa: https://www.birouldecredit.ro/wps/wcm/connect/bcro/aa8a1818-04ef-4c07-9c35-fae0c2727ad7/Legalitatea_prelucrarii_datelor_BC.pdf?MOD=AJPERES&CONVERT_TO=URL&CACHEID=ROOTWORKSPACE.Z18_O9E2H8G0OGTM40QOMCSC7L3000-aa8a1818-04ef-4c07-9c35-fae0c2727ad7-n5zYr-2.
[89] Publicată în M. Of. nr. 142 din 21 februarie 2020.
[90] L. Bercea, Contractul standard ca text contrafactual, în M. Nicolae, R. Rizoiu, L. Toma-Dăuceanu (ed. coord.), In honorem Valeriu Stoica: drepturi, libertăți și puteri la începutul mileniului al III-lea, Ed. Universul Juridic, București, 2018, p. 733.
[91] M.E. Boardman, Contra Proferentem: The Allure of Ambiguous Boilerplate, în Michigan Law Review, vol. 104, nr. 5/2006, p. 1105.
[92] A se vedea D. Cărămidariu, Everybody minding their own business…, op. cit., p. 33.
[93] I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 3913/2013. A se vedea și I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 84/2016: „Revine pârâtei obligația ca, pe baza unei negocieri reale și efective cu împrumutații și în baza acordului acestora liber exprimat, să modifice clauza declarată nulă atât sub aspectul modului de determinare a dobânzii, cât și sub aspectul momentului de la care această modificare operează și, subsecvent acestei modificări, să emită noi grafice de rambursare”.
[94] L. Bercea, Contractul standard ca text contrafactual, în M. Nicolae, R. Rizoiu, L. Toma-Dăuceanu (ed. coord.), In honorem Valeriu Stoica…, op. cit., p. 763.
[95] Subiect ce a făcut obiectul analizei (sumare a) instanței supreme. A se vedea I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 3041/2011, www.scj.ro.
[96] A se vedea, de exemplu, Trib. București, s. a V-a civ., înch. nr. 2691/2021, www.sintact.ro, în care prima instanță a reținut că „condiția privind obținerea consimțământului reclamantei este îndeplinită, acesta fiind obținut de la data încheierii contractelor de credit într-o manieră distinctă și diferențiată, prin utilizarea unui limbaj simplu și accesibil în prezentarea informațiilor, clar și ușor inteligibil pentru orice consumator, care permite oricărei persoane ce lecturează textul să înțeleagă pentru ce anume se solicită acordul”.
[97] A se vedea, de exemplu, Jud. Sectorului 4, București, s. civ., sent. civ. nr. 6920/2019, www.sintact.ro.
[98] I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 310/2021, www.scj.ro.
[99] Art. 25 alin. (2) din Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 privind piețele instrumentelor financiare și de modificare a Directivei 2002/92/CE și a Directivei 2011/61/UE („MiFID II”), publicată în J.O. L 173 din 12 iunie 2014.
[100] Art. 25 alin. (2) MiFID II; art. 54 și 55 din Regulamentul delegat MiFID II.
[101] Situație în care nu este necesară nici evaluarea cunoștințelor clientului, în măsura în care sunt întrunite condițiile art. 25 alin. (4) MiFID II.
[102] Art. 25 alin. (3) MiFID II; art. 55 și 56 din Regulamentul delegat MiFID II.
[103] Dacă niciunul dintre serviciile pe care societatea le oferă nu sunt adecvate clientului, societatea de investiții trebuie să nu recomande și să nu tranzacționeze deloc – a se vedea art. 54 alin. (8) din Regulamentul delegat MiFID II.
[104] Art. 25 alin. (3) MiFID II.
[105] I.C.C.J., s. civ. și de propr. int., dec. nr. 6367 din 5 iunie 2009, www.scj.ro.
[106] CJUE, cauza C-415/11, Aziz, EU:C:2013:164, pct. 69.