Scopul măsurilor asigurătorii în procesul penal

Text extras din lucrarea Măsurile asigurătorii în procesul penal, autor Vicențiu-Răzvan Gherghe, Ed. Hamangiu, 2025, p. 113-150.

§1. Aspecte generale. Scop imediat-scop mediat

Scopul măsurilor asigurătorii conturează orientarea, direcția, finalitatea pe care trebuie să o atingă aceste măsuri procesuale penale, răspunzând la întrebarea „ce urmăresc măsurile asigurătorii în procesul penal?”^[1] și beneficiind de două accepțiuni.

Lato sensu, măsurile asigurătorii constituie una dintre garanțiile bunei desfășurări a procesului penal, contribuind decisiv la realizarea scopului acestuia, astfel cum este conturat prin dispozițiile art. 8 CPP, respectiv „să fie constatate la timp și în mod complet faptele care constituie infracțiuni, nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală, iar orice persoană care a săvârșit o infracțiune să fie pedepsită potrivit legii, într-un termen rezonabil”. În această accepțiune, scopul măsurilor asigurătorii se subsumează scopului general al procesului penal^[2].

Stricto sensu, scopul măsurilor asigurătorii este prevăzut expres în dispozițiile art. 249 alin. (1) CPP, fiind acela de „a evita ascunderea, distrugerea, înstrăinarea sau sustragerea de la urmărire a bunurilor care pot face obiectul confiscării speciale sau al confiscării extinse ori care pot servi la garantarea executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori a reparării pagubei produse prin infracțiune”.

Din analiza acestei dispoziții legale se observă faptul că măsurile asigurătorii urmăresc, inițial, un scop imediat, înțeles ca o destinație obiectivă, respectiv „evitarea ascunderii, distrugerii sau sustragerii de la urmărire a unor bunuri”, realizarea acestuia constituind, totodată, și o garanție a realizării scopurilor mediate, finale, respectiv „garantarea executării confiscării speciale sau a confiscării extinse, garantarea executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori a reparării pagubei produse prin infracțiune”^[3].

Așadar, măsurile asigurătorii asigură – prin intermediul scopului imediat – realizarea scopurilor finale, mediate ale instituțiilor juridice cărora aceste măsuri procesuale le sunt subordonate^[4] sub aspect teleologic, respectiv: scopul înlăturării unei stări de pericol și al prevenirii săvârșirii de noi infracțiuni, în cazul confiscării speciale^[5] sau extinse^[6]; scopul realizării efectului coercitiv patrimonial al pedepsei, în cazul amenzii penale; scopul satisfacerii unor drepturi de creanță având ca obiect repararea pagubei cauzate prin săvârșirea unei infracțiuni^[7], în cazul răspunderii civile delictuale conexe răspunderii penale; scopul acoperirii unor cheltuieli procesuale efectuate de către stat sau de unii subiecți procesuali, în cazul instituției cheltuielilor judiciare.

§2. Scopul imediat al evitării ascunderii, distrugerii sau sustragerii de la urmărire a unor bunuri. Urgența instituirii și aplicării măsurilor asigurătorii, decurgând din riscul prejudicierii intereselor protejate ca urmare a duratei procesului penal

Întrucât scopurile finale (mediate) ale măsurilor asigurătorii – „garantarea executării confiscării speciale sau a confiscării extinse, garantarea executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori a reparării pagubei produse prin infracțiune” – vor fi examinate pe larg în cuprinsul lucrării, aici se impune doar o analiză a scopului imediat al acestor măsuri procesuale, respectiv „evitarea ascunderii, distrugerii sau sustragerii de la urmărire a unor bunuri”^[8].

Codul de procedură penală din 1936 permitea instituirea măsurilor asigurătorii cu condiția existenței unor „temeri serioase” că învinuitul sau inculpatul și-ar putea ascunde sau înstrăina bunurile, periclitând în mod evident dreptul părții civile de a fi despăgubită în urma ascunderii sau înstrăinării^[9]. Aceste temeri nu erau prezumate, ele urmând să rezulte dintr-un minimum de probe administrate de organul judiciar și apreciate in concreto de acesta, în funcție de mai multe elemente faptice (operațiuni, acte sau fapte ale învinuitului sau inculpatului care „pregăteau” ascunderea sau înstrăinarea bunurilor) care puteau contura crearea ori mărirea stării de insolvabilitate a învinuitului sau inculpatului, de natură a periclita drepturile părții civile. Era o condiție suplimentară prevăzută de lege menită să proporționalizeze intruziunea în exercitarea dreptului de proprietate al învinuitului sau inculpatului.

Prin Codul de procedură penală din 1968 legiuitorul a renunțat la condiția suplimentară a „temerilor serioase” de ascundere sau înstrăinare a bunurilor, prezumând existența unor temeri de ascundere, distrugere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire, fundamentate pe componenta duplicitară a personalității infractorului decurgând din săvârșirea unei infracțiuni.

Pe de altă parte, probarea existenței unor activități frauduloase de „pregătire” a sustragerii unor bunuri de la urmărire, întreprinse de suspect, inculpat sau partea responsabilă civilmente, ar fi fost și dificil de realizat, având în vedere caracterul clandestin al acestor manopere frauduloase.

Actualul Cod de procedură penală a menținut optica „predecesorului” său din perspectiva consacrării prezumției pericolului de ascundere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire a bunurilor ce pot fi indisponibilizate^[10], indiferent de caracterul facultativ sau obligatoriu al instituirii măsurii asigurătorii^[11], aducând însă un plus de acuratețe reglementării prin prevederea expresă a conduitelor ce pot să conducă la „scoaterea” unor bunuri din sfera de acțiune a măsurilor asigurătorii (ascundere, distrugere, înstrăinare și sustragere de la urmărire)^[12], urmărind să evite crearea sau mărirea stării de insolvabilitate a titularului acestor bunuri^[13].

Enumerarea unor astfel de conduite este de natură a consolida funcția asigurătorie (de garanție) a acestor măsuri procesuale, prin înglobarea în conținutul lor atât a unor comportamente intenționate (frauduloase)^[14], cât și a unora neglijente, de natură a scoate bunul din patrimoniul titularului vizat de măsura asigurătorie^[15].

Astfel, din punct de vedere al „laturii lor subiective”, acțiunile de ascundere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire a bunurilor pot avea la bază fie intenția directă (frauduloasă)^[16], în scopul de a lipsi de obiect măsura asigurătorie, fie intenția indirectă, urmărindu-se în mod direct alte scopuri, însă acceptându-se lipsirea de eficiență a măsurii asigurătorii, în timp ce acțiunea de „distrugere” poate avea la bază atât o intenție (frauduloasă sau nu), cât și o neglijență în conservarea bunului indisponibilizabil^[17].

În ceea ce privește modalitățile alternative prevăzute de art. 249 CPP prin care se poate realiza „scoaterea” frauduloasă a unor bunuri din sfera instituirii și aplicării unor măsuri asigurătorii, se constată faptul că acestea sunt limitative și constau în ascundere, distrugere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire.

Ascunderea implică efectuarea unor operațiuni (intenționate) de natură a împiedica identificarea fizică a bunurilor indisponibilizabile, fiind pertinentă în special în cazul bunurilor mobile care pot fi mutate cu ușurință dintr-un loc în altul (de exemplu, suspectul sau inculpatul mută din locuința sa unele tablouri de valoare ori bijuterii la locuința unei persoane de încredere sau într-un alt loc asupra căruia acesta deține controlul fizic).

Distrugerea vizează efectuarea unor operațiuni materiale de natură a afecta substanța bunurilor mobile sau imobile indisponibilizabile, prin desființarea materială, totală ori parțială, a acestora, demontarea sau dezmembrarea lor, alterarea ori aducerea în stare de neîntrebuințare, cu consecința scăderii corelative a valorii lor. În acest caz, măsurile asigurătorii îndeplinesc o funcție conservatorie asupra substanței bunurilor indisponibilizate, în fața unor eventuale acțiuni distructive, intenționate sau neglijente.

Înstrăinarea presupune încheierea unor acte juridice translative sau constitutive de drepturi reale asupra bunurilor indisponibilizabile (vânzarea, donația, schimbul, constituirea unui uzufruct etc.).

Sustragerea de la urmărire impune anumite precizări în legătură cu semnificația sa. Întrucât textul nu distinge, întrebarea care se ridică este dacă sintagma „sustragerea de la urmărire” vizează scoaterea bunului din sfera de acțiune a organului judiciar^[18] sau are în vedere manoperele frauduloase de natură a scoate un bun din sfera urmăririi silite.

Împreună cu alți autori^[19], credem că sintagma „sustragere de la urmărire” are în vedere întrebuințarea anumitor instrumente juridice care împiedică urmărirea silită asupra bunului respectiv (de exemplu, grevarea bunului cu sarcini sau garanții reale, de natură a împiedica ori îngreuna urmărirea lui silită). Credem că noțiunea alternativă a „ascunderii” acoperă ipoteza scoaterii bunului din sfera de acțiune a organului judiciar, aceasta neformând obiectul „sustragerii de la urmărire”.

§3. Situația actelor de înstrăinare frauduloasă încheiate în scopul sustragerii unor bunuri de la instituirea măsurilor asigurătorii în procesul penal^[20]

3.1. Cadrul general

O problemă extrem de sensibilă și actuală din perspectiva momentului „scoaterii” frauduloase a unor bunuri din sfera instituirii și aplicării unor măsuri asigurătorii este cea a situației actelor de înstrăinare frauduloasă – cu titlu oneros sau gratuit – a unor bunuri încheiate de făptuitor, suspect, inculpat sau partea responsabilă civilmente între momentul săvârșirii infracțiunii și momentul instituirii măsurilor asigurătorii, înainte ori în cursul procesului penal, de natură a afecta realizarea scopului acestor măsuri procesuale.

Situațiile în care făptuitorul, în mod preventiv, „și-a pus la adăpost” bunurile în fața instituirii unei eventuale măsuri asigurătorii și urmăriri silite ulterioare, creându-și sau augmentându-și în mod fraudulos starea de insolvabilitate, ridică mai întâi problema posibilității instituirii și aplicării de către organele judiciare a unor măsuri asigurătorii cu privire la aceste bunuri înstrăinate anterior (chiar dacă, formal/scriptic, ele se află în prezent în proprietatea unei terțe persoane), iar în al doilea rând lămurirea sorții juridice a actului de înstrăinare fraudulos încheiat.

Chestiunea este sensibilă, întrucât, cu excepția unor acte încheiate în conivență frauduloasă de către „cocontractanți”, înstrăinările respective pot fi realizate în favoarea unor terți de bună-credință, ale căror drepturi pot intra în conflict cu interesul represiunii penale sau al persoanei prejudiciate prin săvârșirea infracțiunii.

Ab initio, trebuie să menționăm faptul că problema supusă analizei nu este relevantă din perspectiva „înstrăinărilor” între participanții la săvârșirea aceleiași infracțiuni, întrucât înțelegerea lor infracțională permite și impune instituirea măsurilor asigurătorii asupra bunurilor înstrăinate, indiferent de patrimoniul participantului în care se găsesc acestea. În mod similar, problema nu se pune nici în cazul tăinuitorului care a dobândit un bun, cunoscând sau prevăzând că provine din săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală, situație în care măsura asigurătorie în vederea reparării pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii ori a confiscării speciale poate fi dispusă, în condițiile prevăzute de lege.

Analiza vizează actele juridice de înstrăinare încheiate ulterior săvârșirii infracțiunii^[21], neavând relevanță dacă făptuitorul a aflat că a fost declanșat procesul penal cu privire la fapta săvârșită de el sau că acest fapt este iminent^[22] – împrejurări care ar marca indubitabil intenția sa frauduloasă subsecventă de a sustrage bunurile respective de la instituirea unor măsuri asigurătorii în acest proces penal și urmărirea lor silită.

Săvârșirea unei faptei penale dă naștere atât unui raport juridic penal de conflict, cât și unui raport juridic de răspundere civilă delictuală, în cadrul cărora făptuitorul, în calitate de subiect pasiv, poate fi obligat să se supună aplicării unei pedepse sau măsuri de siguranță cu caracter real (amendă penală, confiscare specială sau extinsă) și să repare prejudiciul cauzat prin săvârșirea faptei, iar bunurile aflate în patrimoniul său vor servi la realizarea acestor finalități.

Or, din momentul nașterii acestor obligații în sarcina sa, făptuitorul acționează cu rea-credință^[23], lipsindu-le de garanția de a fi realizate în mod efectiv, prin efectuarea acestor înstrăinări frauduloase de natură a-i crea sau mări starea de insolvabilitate.

3.2. Mijloacele juridice frauduloase utilizate de făptuitor

Mijloacele frauduloase prin care făptuitorul urmărește să își „pună la adăpost” bunurile de o eventuală indisponibilizare în procesul penal și, în final, de urmărirea lor silită pendulează între „ficțiune” și „realitate”, putând îmbrăca a) fie forma operațiunii simulației^[24] – în variantele „actului fictiv”, a „deghizării” totale sau parțiale ori a „interpunerii de persoană”^[25], b) fie pe cea a fraudei pauliene („acțiunea pauliană sau revocatorie”)^[26].

Pe de altă parte, trebuie menționat și faptul că cele două operațiuni frauduloase se pot combina, în sensul că, subsecvent stabilirii unei „simulații” sub forma „contractului deghizat” sau a „interpunerii de persoană”^[27], pot deveni incidente regulile „fraudei pauliene”^[28].

a) Într-adevăr, făptuitorul poate alege mai întâi crearea unei aparențe de ieșire a bunului din patrimoniul său, prin încheierea unui act juridic aparent de înstrăinare, denumit contract simulat (public), care nu corespunde realității, opozabil terților^[29], „dublat”^[30] de un act juridic secret, denumit contract secret sau contraînscris (nepublic, ocult), opozabil părților^[31], ce corespunde intenției reale a acestora și care anihilează aparența creată prin actul juridic aparent de înstrăinare.

Astfel, în scopul creării aparenței ieșirii unui bun din patrimoniul său, făptuitorul poate opta pentru varianta unui contract fictiv de înstrăinare^[32], ca formă a simulației, încheind cu o persoană un contract aparent de înstrăinare a bunului, cu titlu oneros sau gratuit, ale cărui efecte sunt anihilate total de încheierea anterioară ori concomitentă a unui contract secret prin care părțile convin inexistența înstrăinării operate prin contractul simulat (public), bunul neieșind, în realitate, din patrimoniul făptuitorului^[33].

În mod similar, făptuitorul, în calitate de cedent, poate încheia cu o terță persoană, în calitate de cesionar, un contract fictiv de cesiune a creanței pe care o are față de un debitor^[34], „dublat” de întocmirea unui contraînscris din care rezultă că, în realitate, creanța nu a ieșit din patrimoniul acestuia^[35], urmărind „ocolirea” unei eventuale popriri a acestei creanțe^[36], instituită de organul judiciar penal în favoarea creditorilor cedentului^[37] (făptuitorului)^[38].

În vederea instituirii și aplicării unei măsuri asigurătorii asupra unui bun ieșit aparent din patrimoniul făptuitorului între momentul săvârșirii infracțiunii și momentul instituirii măsurilor asigurătorii, organul judiciar penal trebuie să administreze probe din care să rezulte bănuiala rezonabilă cu privire la caracterul simulat al actului juridic de înstrăinare, indiferent de forma pe care o îmbracă operațiunea simulației^[39].

Existența acestor probe va permite organului judiciar să instituie și să aplice o măsură asigurătorie (sechestru sau poprire) asupra unui bun aparent înstrăinat prin contractul simulat între momentul săvârșirii infracțiunii și momentul instituirii măsurilor asigurătorii, chiar dacă, în baza acestui act juridic public, bunul s-ar afla aparent în patrimoniul persoanei dobânditoare, deși, în realitate, el nu a ieșit din patrimoniul făptuitorului^[40].

b) În al doilea rând, făptuitorul poate opta pentru încheierea unor acte de înstrăinare reale^[41], de natură a genera sau augmenta starea sa de insolvabilitate, acționând în „frauda”^[42] intereselor statului ori persoanei fizice sau juridice căreia îi aparține dreptul garantat prin instituirea și aplicarea măsurii asigurătorii, ceea ce va conduce la incidența normelor care reglementează frauda pauliană^[43].

În vederea instituirii și aplicării unei măsuri asigurătorii asupra unui bun înstrăinat de făptuitor între momentul săvârșirii infracțiunii și momentul instituirii măsurilor asigurătorii, organul judiciar trebuie să administreze probe din care să rezulte, cu forța unei „bănuieli rezonabile”, îndeplinirea condițiilor de natură obiectivă și subiectivă ce conturează suspiciunea caracterului fraudulos al actului de înstrăinare, respectiv:

1. actul de înstrăinare să fi cauzat – prin generarea sau augmentarea stării de insolvabilitate a făptuitorului – un prejudiciu titularului dreptului garantat de măsura asigurătorie;

2. făptuitorul să fi acționat în mod fraudulos, urmărind sau acceptând prejudicierea titularului dreptului garantat de măsura asigurătorie;

3. dreptul subiectiv garantat de măsura asigurătorie să se fi născut, în principiu, anterior încheierii actului de înstrăinare fraudulos și să beneficieze atât de o serioasă prezumție de certitudine, cât și de o lichiditate estimabilă și provizorie^[44];

4. în cazul actelor de înstrăinare cu titlu oneros, stabilirea complicității la fraudă a terțului achizitor.

În ceea ce privește prima condiție, organul judiciar penal va analiza dacă, prin raportare la activul patrimonial al făptuitorului și la expresia valorică a scopului măsurii asigurătorii, actul de înstrăinare a cauzat un prejudiciu titularului dreptului garantat de măsura asigurătorie.

În vederea stabilirii acestei condiții obiective, organul judiciar penal va face mai întâi o raportare valorică a bunului înstrăinat la configurația valorică a activului patrimonial al făptuitorului, indiferent de evoluția ulterioară a acestuia (prin eventuala achiziție a altor bunuri).

Condiția va fi îndeplinită dacă valoarea celorlalte active patrimoniale ale făptuitorului (rămase după ce bunul a fost înstrăinat) va fi inferioară expresiei valorice a scopului măsurii asigurătorii (valoarea estimată a pagubei, echivalentul valoric al bunului supus confiscării speciale sau extinse, valoarea amenzii penale ori a cheltuielilor judiciare).

În cea privește cea de-a doua condiție, aceasta are un caracter subiectiv, vizând poziția psihică a făptuitorului cu privire la actul de înstrăinare, el prevăzând că prin încheierea lui își creează sau mărește starea de insolvabilitate, urmărind sau acceptând prejudicierea titularului dreptului garantat de măsura asigurătorie^[45], prin anihilarea ori diminuarea vădită a posibilităților de valorificare ulterioară a acestuia.

Intenția frauduloasă rezultă din împrejurarea că făptuitorul înstrăinează toate sau cea mai mare parte a bunurilor sale de valoare, fiind exclusă, de exemplu, în situația în care a înstrăinat un anumit bun a cărui valoare este nesemnificativă față de valoarea celorlalte bunuri aflate în patrimoniul său, organul judiciar urmând să aprecieze existența sau inexistența ei în funcție de circumstanțele concrete în care a avut loc actul juridic al înstrăinării.

Cu privire la cea de-a treia condiție, menționăm că aceasta trebuie adaptată particularităților stadiului procesual penal în care este incidentă și standardului probator necesar instituirii unei măsuri asigurătorii^[46].

Mai întâi, regula anteriorității dreptului aparținând creditorului față de momentul încheierii de către debitor a actului fraudulos a fost consacrată de jurisprudență, decurgând din configurația (prezentă și viitoare) a „gajului general al creditorilor chirografari”^[47] pe care se întemeiază dreptul acestora de a contesta acțiunile frauduloase ale debitorului lor^[48].

Cu titlu de excepție, s-a arătat^[49] că actul fraudulos ar putea fi încheiat și în scopul de a frauda (prejudicia) un creditor viitor (al cărui drept de creanță s-ar naște ulterior momentului încheierii actului de înstrăinare), jurisprudența oferind exemple vizând tocmai pe așa-zișii „prezumtivi creditori chirografari” din procesul penal^[50], în terminologia relativ recentă folosită de instanța supremă^[51].

Totuși, trebuie menționat că, la momentul instituirii unei măsuri asigurătorii în procesul penal, indiferent de scopul acesteia, nu suntem în prezența sintagmei formale de „creditor viitor”, reprezentând o persoană nelegată în niciun fel din punct de vedere juridic de persoana făptuitorului.

Săvârșirea unei faptei penale de către făptuitor dă naștere în patrimoniul persoanei vătămate a unui drept^[52] la repararea integrală a pagubei suferite^[53]. Deși nedeterminat sub aspectul întinderii la momentul nașterii sale, acesta va căpăta un aspect concret (cert, lichid și exigibil) fie prin acordul autorului și al victimei^[54], indiferent dacă există sau nu o contestație cu privire la existența raportului juridic civil de răspundere delictuală, fie printr-o hotărâre judecătorească pronunțată la capătul unui litigiu cu privire la existența acestui raport juridic civil de conflict.

Or, standardul probator necesar instituirii unei măsuri asigurătorii în vederea reparării pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii conferă dreptului la repararea pagubei (născut anterior) o serioasă „prezumție de certitudine”, precum și o „lichiditate estimabilă și provizorie”.

În mod similar, săvârșirea unei fapte penale dă naștere unui raport juridic penal de conflict în conținutul căruia intră dreptul statului, în calitate de subiect activ și reprezentant al societății lezate, de a trage la răspundere penală, de a aplica o sancțiune penală prevăzută de lege și de a impune executarea acesteia, în strictă conformitate cu legea, celui care a transgresat norma penală prin săvârșirea faptei, în calitate de subiect pasiv, precum și obligația corelativă a acestuia din urmă de a se supune tragerii la răspundere penală și a suferi aplicarea unei sancțiuni penale, în condițiile legii.

Dreptul statului de a aplica o sancțiune de drept penal prevăzută de lege, din conținutul raportului juridic penal de conflict a cărui constatare formează obiectul procesului penal, deși conturat în linii abstracte, dobândește o fizionomie concretă, determinată odată cu aplicarea de către instanța de judecată a unei sancțiuni de drept penal concrete (o anumită pedeapsă, o anumită măsură educativă sau de siguranță).

Standardul probator necesar instituirii unei măsuri asigurătorii în vederea executării confiscării speciale sau extinse ori a amenzii penale conferă un grad ridicat de certitudine cu privire la săvârșirea faptei și a autorului acesteia, conturând în mod rezonabil și suficient existența dreptului statului (născut anterior) de a aplica o pedeapsă pecuniară (în cazul de față sub forma amenzii penale) sau o măsură de siguranță cu caracter real (confiscarea specială sau extinsă).

Cele menționate mai sus justifică și faptul că, în vederea instituirii unei măsuri asigurătorii în procesul penal asupra unui bun înstrăinat fraudulos de făptuitor între momentul săvârșirii infracțiunii și momentul instituirii măsurilor asigurătorii, drepturile a căror realizare constituie scopurile acestora nu trebuie să aibă un caracter „cert”, astfel cum prevede art. 1563 C. civ.^[55], ci doar să se bucure de o „presupunere rezonabilă și o probabilitate crescută de a deveni certe ulterior”.

Cea de-a patra condiție, constând în complicitatea la fraudă a terțului achizitor^[56], vizează exclusiv actele de înstrăinare cu caracter oneros^[57], în cazul cărora creditorul urmărește să evite un prejudiciu (certat de damno vitando)^[58], fiind preferabil terțului achizitor cu titlu gratuit, care urmărește să păstreze un avantaj patrimonial gratuit (certat de lucro captando)^[59].

În ceea ce privește determinarea poziției psihice a terților achizitori ai acestor bunuri, doctrina penală interbelică a oferit diferite soluții, în special din perspectiva conturării unor prezumții vizând sarcina probei bunei sau relei-credințe a terțului achizitor, esențiale în stabilirea sorții juridice a înstrăinărilor respective^[60].

Astfel, unii autori au apreciat că, ulterior momentului „comiterii infracțiunii”, toate actele de înstrăinare către terți a unor bunuri ce ar putea forma obiectul măsurilor asigurătorii sunt prezumate a fi realizate prin fraudă, rămânând terților să probeze buna lor credință (necunoașterea săvârșirii infracțiunii).

Alți autori, combătând prima opinie, au arătat că momentul „descoperirii infracțiunii” ar trebui luat drept criteriu al bunei sau relei-credințe a terților. În acest caz, s-a preconizat ca actele de înstrăinare cuprinse între momentul comiterii infracțiunii și cel al descoperirii ei să fie considerate valabile, iar cele ulterioare acestui moment să fie apreciate ca fiind frauduloase inclusiv din partea terțului, el putând face însă proba bunei sale credințe.

Opinia dominantă a fost aceea că momentul în funcție de care trebuie analizată buna sau reaua-credință a terțului achizitor este cel al „deschiderii acțiunii publice” față de infractor, ulterior descoperirii lui. În acest moment, notorietatea urmăririi penale față de persoana cu care a contractat terțul va determina declanșarea unei prezumții relative de rea-credință a celui din urmă, acesta având însă posibilitatea să probeze necunoașterea declanșării mecanismului procesual față de cocontractantul său. În consecință, s-a apreciat ca actele de înstrăinare efectuate între momentul săvârșirii infracțiunii și cel al deschiderii acțiunii publice față de infractor să fie prezumate valabile până la dovada relei-credințe a terțului achizitor, iar actele încheiate după momentul deschiderii acțiunii publice față de infractor să fie prezumate a avea un caracter fraudulos, inclusiv din poziția terțului, urmând ca acesta din urmă să poată face dovada bunei sale credințe.

În ceea ce ne privește, credem că niciuna dintre aceste opinii nu poate fi adoptată în mod rezonabil, deoarece niciunul dintre momentele obiective sus-menționate nu este de natură să marcheze, ipso facto, debutul relei-credințe a terțului achizitor, din cauza unor serioase dubii privind cognoscibilitatea lor de către acesta.

Astfel, impunerea în sarcina terțului a unei prezumții simple de cunoaștere a momentului „săvârșirii unei infracțiuni” (în condițiile în care el nu a participat la comiterea acesteia și având în vedere caracterul clandestin al activității infracționale), a momentului „descoperirii infracțiunii” (activitate lipsită de publicitate, ce intră în atribuțiile organelor specializate ale statului) sau a momentului „declanșării mecanismului procesual de tragere la răspundere penală a infractorului” (în condițiile în care, de pildă, faza de urmărire penală are un caracter nepublic, iar cea mai mare parte a proceselor penale nu sunt însoțite de o dezbatere publică/nu intră în atenția opiniei publice) constituie o nerespectare a principiului bunei-credințe în raporturile juridice civile, generând o atingere serioasă a drepturilor dobândite de terț asupra bunului.

Consacrarea unei prezumții simple (judiciare) nu se poate fundamenta tot pe o prezumție îndoielnică a cunoașterii unui fapt vecin și conex faptului ce trebuie dovedit (praesumtum de praesumto non admittitur)^[61], ci trebuie să aibă la bază certitudinea, rezultată din probe, a cunoașterii faptului vecin și conex, de natură a contura existența prezumată a faptului ce trebuie dovedit^[62].

Această idee stă la baza soluției pe care o propunem, în sensul că buna-credință a terțului achizitor este prezumată relativ^[63], neputând fi răsturnată decât prin administrarea, în cadrul procesului penal, a unor probe neechivoce^[64] din care să rezulte că, la momentul încheierii actului de dobândire, el a cunoscut (a prevăzut și a urmărit sau doar acceptat^[65]) faptul că: 1. vânzătorul a săvârșit o faptă prevăzută de legea penală (chiar dacă nu cunoaște încadrarea juridică a acesteia, circumstanțele reale și personale în care a fost săvârșită sau dacă autorul răspunde sau nu penal); 2. bunurile dobândite au legătură (in extenso) cu săvârșirea faptei prevăzute de legea penală (în sensul că acestea pot fi supuse – chiar prin echivalent – confiscării speciale sau extinse ori pot servi la repararea pagubei produse prin săvârșirea faptei, la executarea amenzii penale sau a cheltuielilor judiciare), iar prin înstrăinarea lor făptuitorul urmărește să le scoată din „sfera de acțiune” a unor eventuale măsuri asigurătorii în procesul penal, precum și a urmăririi lor silite.

În consecință, condiția va fi îndeplinită dacă terțul achizitor a prevăzut și (cel puțin) a acceptat faptul că prin încheierea actului de înstrăinare cu titlu oneros făptuitorul și-a creat sau mărit starea de insolvabilitate (conscius fraudis)^[66], prejudiciind pe titularul dreptului garantat de măsura asigurătorie, prin anihilarea sau diminuarea vădită a posibilităților de valorificare ulterioară a acestuia.

Organele judiciare trebuie să administreze probe din care să rezulte în mod rezonabil „conivența frauduloasă” dintre „părțile contractuale” – în configurația sa indicată mai sus –, în scopul „scoaterii” bunului din patrimoniul infractorului și „punerii acestuia la adăpost” în fața eventualității instituirii unei măsuri asigurătorii cu privire la acesta și a urmăririi sale silite ulterioare.

Aceste probe ar putea rezulta, de exemplu, din audierea unor martori, din anumite înscrisuri sau date informatice identificate cu ocazia efectuării unor percheziții domiciliare ori informatice, din unele convorbiri telefonice în mediul ambiental, prin e-mail sau prin intermediul altor aplicații informatice, interceptate în etapa efectuării urmăririi penale in rem, din corespondența cu anumite instituții publice etc.

Organul judiciar va verifica circumstanțele în care a avut loc actul de înstrăinare^[67], precum și configurația tehnică a clauzelor contractuale, de natură a asigura făptuitorului controlul ulterior asupra bunului înstrăinat^[68].

De asemenea, organul judiciar va verifica natura relațiilor dintre „părțile contractante”^[69] (soț/fost soț^[70], rude^[71], concubini, afini, în relații de muncă sau comerciale etc.), conținutul și executarea propriu-zisă a contractului (în special seriozitatea prețului și plata efectivă a acestuia), capacitatea financiară a achizitorului (dacă la momentul încheierii contractului avea venituri suficiente pentru a achiziționa bunul, după verificarea prealabilă a sursei legale a acestora).

În măsura în care, în cursul procesului penal, organele judiciare au administrat probe din care rezultă că, la momentul încheierii actului de dobândire a bunului^[72], terțul achizitor a cunoscut că prin această înstrăinare făptuitorul vânzător și-a creat sau mărit starea de insolvabilitate^[73], urmărind „sustragerea” bunului de la instituirea unor eventuale măsuri asigurătorii în procesul penal și, prin urmare, de la executarea silită ulterioară a acestora după finalizarea procesului penal^[74], credem că măsurile asigurătorii pot fi instituite^[75] și aplicate^[76] de îndată asupra bunului înstrăinat, independent de soarta juridică ulterioară a actului juridic de înstrăinare^[77].

Această soluție se impune pentru a împiedica înstrăinarea ulterioară a bunului de către terțul achizitor către alte persoane, îngreunând astfel posibilitatea indisponibilizării lui prin instituirea unor măsuri asigurătorii în procesul penal^[78].

Nu s-ar putea susține că instituirea măsurilor asigurătorii ar fi posibilă doar după desființarea prealabilă, de către instanța civilă, a actului de înstrăinare fraudulos și „readucerea” bunului în patrimoniul celui care l-a înstrăinat^[79], întrucât ar echivala cu lipsirea de eficacitate a acestor măsuri procesuale, care nu și-ar mai putea atinge scopul prevăzut de lege.

De aceea, considerăm că instituirea măsurilor asigurătorii se impune, în acest caz, indiferent de scopul lor (garantarea executării confiscării speciale sau a confiscării extinse, garantarea executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori a reparării pagubei produse prin infracțiune), întrucât probele administrate de organele judiciare care atestă înțelegerea frauduloasă care a stat la baza actului de înstrăinare a bunului și care ridică puternice semne de îndoială cu privire la scopul încheierii sale constituie un fundament juridic suficient în vederea indisponibilizării bunului, chiar dacă la acest moment, formal, el se află în proprietatea terțului achizitor^[80].

Credem că posibilele obiecțiuni constând în aceea că măsurile asigurătorii instituite asupra unor bunuri aparținând „altor persoane” ar fi incidente, potrivit art. 249 alin. (4) CPP, doar în vederea confiscării speciale sau confiscării extinse (iar nu și în scopul garantării executării pedepsei amenzii, a cheltuielilor judiciare ori a reparării pagubei produse prin infracțiune) nu pot fi reținute, întrucât prin folosirea sintagmei menționate legiuitorul a urmărit, în esență, realizarea unei corelații logice între configurația normativă a instituției-mijloc (măsura asigurătorie) și cea a instituției-scop (confiscarea specială sau extinsă), care prevede posibilitatea instituirii acestor măsuri de siguranță cu caracter real și în ipoteza în care bunul s-ar afla în posesia sau proprietatea altei persoane [art. 112 alin. (1) lit. b) și c) și art. 112¹ alin. (3) CP], iar nu împiedicarea indisponibilizării, în vederea garantării realizării celorlalte scopuri, a unor bunuri dobândite în mod fraudulos de terțe persoane.

Pe de altă parte, o restrângere a posibilității indisponibilizării unor bunuri aflate, scriptic și fraudulos, în proprietatea „altor persoane”, doar pentru scopul confiscării speciale sau extinse a acestor bunuri, ar echivala cu o protecție discriminatorie nejustificată a scopurilor măsurilor asigurătorii.

3.3. Soarta juridică a actului de înstrăinare

În ceea ce privește soarta juridică ulterioară a actului de înstrăinare, credem că, sub aspect procedural, valabilitatea acestuia va trebui stabilită de către instanța penală cu titlu de chestiune prealabilă^[81], potrivit art. 52 alin. (1) și (2) CPP^[82], constituind un aspect de a cărui rezolvare prealabilă depinde soluționarea cauzei penale^[83], din perspectiva menținerii sau ridicării de către instanță a măsurilor asigurătorii instituite și aplicate anterior asupra bunului ce a făcut obiectul actului de înstrăinare, indiferent de scopul acestora^[84].

Sub aspect material, ab initio învederăm faptul că nu s-ar putea susține incidența, în toate cazurile, a sancțiunii nulității absolute a actului de înstrăinare pe considerentul că făptuitorul a urmărit scopul eludării normelor imperative procesuale penale care reglementează instituirea măsurilor asigurătorii (cauza ilicită), întrucât, prin încheierea actului juridic fraudulos de înstrăinare, făptuitorul nu urmărește să evite (doar) o indisponibilizare provizorie (deși nu exclude nici acest deziderat paliativ), ci, în mod esențial, să împiedice o urmărire silită de natură a scoate definitiv bunul din proprietatea sa (cu ocazia realizării scopului măsurii asigurătorii, constând în executarea amenzii penale, a confiscării speciale sau extinse, a reparării pagubei ori a executării cheltuielilor judiciare).

De altfel, multe acte frauduloase de înstrăinare sunt încheiate de făptuitor înainte de a se declanșa un proces penal împotriva sa, neputându-se susține că acesta ar putea prevedea iminența instituirii unei măsuri asigurătorii cu privire la bunurile sale.

Cu toate acestea, după momentul săvârșirii faptei, făptuitorul își poate reprezenta, în mod rezonabil și în linii suficient de conturate, consecințele juridice ale faptei sale (de exemplu, obligația de a fi tras la răspundere penală și de a i se aplica pedeapsa amenzii prevăzută de lege, obligația de a se supune măsurii de siguranță a confiscării speciale sau extinse ori obligația de a repara prejudiciul cauzat prin săvârșirea faptei) – ce intră în conținutul scopului măsurilor asigurătorii –, putând anticipa astfel și iminența urmăririi silite a bunurilor sale, pe care dorește să le „pună la adăpost” în fața unor astfel de „pericole”.

În consecință, credem că, indiferent de mecanismul fraudulos adoptat de făptuitor (simulație sau fraudă pauliană), la stabilirea sancțiunii juridice a actului de înstrăinare fraudulos instanța trebuie să aibă în vedere natura normelor juridice – imperative sau dispozitive – care reglementează scopul măsurii asigurătorii^[85], din care decurge și natura interesului – public sau privat – ocrotit/garantat prin instituirea măsurii asigurătorii^[86].

Astfel – valorificând probele administrate în faza urmăririi penale și alte probe administrate în faza judecății^[87] –, instanța are următoarele posibilități, după cum s-a urmărit eludarea unor norme juridice care ocrotesc un interes public ori a unora care urmăresc ocrotirea unui interes privat:

a) în cazul în care va rezulta că, prin încheierea actului juridic fraudulos de înstrăinare, inculpatul a urmărit eludarea unor norme (imperative) care ocrotesc un interes public (normele care reglementează pedeapsa amenzii, precum și măsurile de siguranță ale confiscării speciale sau extinse), iar terțul achizitor a cunoscut sau, după împrejurări, trebuia să cunoască scopul fraudulos urmărit de acesta^[88], instanța va constata, potrivit regulilor dreptului civil, nulitatea absolută^[89] a actului juridic de înstrăinare^[90] – având la bază o cauză ilicită^[91], în accepțiunea specială a fraudei la lege^[92] potrivit art. 1237 C. civ.^[93] –, pe care îl va desființa, menținând prin sentința pronunțată și măsura asigurătorie instituită asupra bunului respectiv (care, prin desființarea actului juridic de înstrăinare, „s-a întors” cu efect retroactiv în patrimoniul inculpatului).

În schimb, în cazul în care instanța apreciază că din probele administrate nu a reieșit caracterul ilicit (fraudulos) al actului juridic de înstrăinare sau nu a rezultat că terțul achizitor a cunoscut, la momentul dobândirii bunului, intenția frauduloasă a inculpatului, va invalida măsura asigurătorie instituită anterior, prin ridicarea acesteia, urmând ca actul juridic de înstrăinare să își păstreze validitatea.

Sancțiunea nulității absolute va fi incidentă chiar dacă instanța va constata că inculpatul a uzitat de mecanismul simulației, indiferent de forma acesteia, atât actul de înstrăinare aparent, cât și cel secret fiind lovite de această sancțiune, întreaga operațiune a simulației având un caracter fraudulos (fraus omnia corrumpit)^[94].

Mai mult, deși mecanismul uzitat intră în tiparul fraudei pauliene (făptuitorul creându-și sau mărindu-și starea de insolvabilitate în scopul fraudării intereselor patrimoniale ale statului), sancțiunea incidentă trebuie să rămână cea a nulității absolute a actului juridic de înstrăinare (cu efecte mult mai energice, dirimante și absolute), atrasă de încălcarea unei norme care ocrotește un interes public, general, iar nu cea a inopozabilității sale față de creditorul prejudiciat (cu efecte relative)^[95], menită a asigura ocrotirea unui interes privat, individual^[96];

b) în cazul în care rezultă că, prin încheierea actului juridic fraudulos de înstrăinare, cu „complicitatea” terțului achizitor, inculpatul sau partea responsabilă civilmente a urmărit eludarea unor norme (dispozitive) care ocrotesc un interes privat/particular (normele care reglementează repararea pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii, precum și executarea cheltuielilor judiciare), instanța va constata, potrivit regulilor dreptului civil, caracterul fraudulos al actului juridic de înstrăinare, pe care îl va revoca, cu efecte relative de inopozabilitate (doar) față de titularul dreptului garantat prin instituirea măsurii asigurătorii (partea civilă sau partea care a suportat cheltuielile judiciare)^[97], menținând măsura asigurătorie cu privire la bunul înstrăinat fraudulos, instituită în scopul reparării pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii sau al executării cheltuielilor judiciar.

În situația în care inculpatul sau partea responsabilă civilmente a folosit mecanismul simulației în forma actului fictiv, la cererea părții civile sau a părții care a efectuat cheltuielile judiciare (terț în materie de simulație)^[98], instanța va constata caracterul nereal al actului de înstrăinare aparent, „anihilat” prin actul secret din care rezultă că bunul nu a părăsit patrimoniul înstrăinătorului, menținând măsura asigurătorie instituită în scopul reparării pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii sau al executării cheltuielilor judiciare.

În cazul în care inculpatul sau partea responsabilă civilmente a optat pentru o „soluție combinativă” între simulație (sub forma contractului deghizat sau a interpunerii de persoană) și frauda pauliană, instanța poate să constate în prealabil, la cererea părții civile sau a părții care a efectuat cheltuielile judiciare (terț în materie de simulație), caracterul simulat al actului juridic de înstrăinare aparent, cu consecința înlăturării inopozabilității față de aceasta a contractului secret, urmând ca în privința acestuia să aplice în continuare regulile fraudei pauliene (revocarea contractului secret, cu efecte relative față de partea civilă sau partea care a efectuat cheltuielile judiciare)^[99] și să mențină măsura asigurătorie cu privire la bunul înstrăinat fraudulos, instituită în scopul reparării pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii sau al executării cheltuielilor judiciare.

§4. Schimbarea scopului mediat în cadrul aceleiași măsuri asigurătorii

O altă problemă interesantă în analiza scopului măsurilor asigurătorii este legată de efectele caracterului interșanjabil al scopurilor mediate în cadrul aceleiași măsuri asigurătorii.

Această problematică are în vedere situațiile în care, pe parcursul existenței unei măsuri asigurătorii, se schimbă scopul în vederea realizării căruia a fost instituită măsura asigurătorie, ca urmare a conduitei procesuale ulterioare a unuia dintre subiecții procesuali (subiecți procesuali principali sau părți).

Este cazul instituirii unei măsuri asigurătorii în vederea confiscării speciale a unui bun dobândit prin săvârșirea faptei prevăzute de legea penală, în condițiile art. 112 alin. (1) lit. e) CP, urmată de constituirea ca parte civilă a persoanei vătămate și solicitarea de către aceasta a reparării prejudiciului suferit, situație în care bunul sau contravaloarea sa urmează să servească la despăgubirea acesteia, înlăturând aplicarea măsurii de siguranță a confiscării speciale.

Sau, în sens invers, cazul instituirii unei măsuri asigurătorii în vederea garantării reparării pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii, urmată de renunțarea de către partea civilă, în tot sau în parte, la pretențiile civile formulate, în condițiile art. 22 CPP, ori de micșorarea cuantumului acestora, în temeiul art. 20 alin. (5) lit. b) din același cod, situație în care ar deveni activă măsura de siguranță a confiscării speciale.

În aceste situații se pune întrebarea: modificarea scopului mediat (prin încetarea scopului inițial și nașterea altui scop) în vederea realizării căruia a fost instituită măsura asigurătorie, ca urmare a conduitei procesuale ulterioare a unuia dintre subiecții procesuali, impune, sub aspect formal, o manifestare de voință a organului judiciar care, constatând încetarea scopului inițial care a stat la baza instituirii măsurii asigurătorii, este obligat să o ridice și să instituie o nouă măsură asigurătorie în vederea realizării noului scop sau măsura asigurătorie inițială își va menține valabilitatea fără intervenția organului judiciar penal, continuând să servească, în virtutea legii, noului scop mediat?

Înainte de a ne expune poziția, trebuie să menționăm că problema ridicată are în vedere doar situațiile în care schimbarea scopurilor mediate ale unei măsuri asigurătorii – care trebuie să aibă același „izvor juridic”^[100] – derivă în mod automat din aplicarea aceleiași dispoziții legale^[101], condiționată de conduita procesuală a unui subiect procesual, iar nu toate situațiile în care, din diferite motive, a încetat scopul unei măsuri asigurătorii, aceasta putând servi, ipotetic, la garantarea altor scopuri dintre cele prevăzute de art. 249 alin. (1) CPP (de exemplu: dacă în urma unei modificări legislative pedeapsa exclusivă a amenzii penale prevăzută pentru săvârșirea unei infracțiuni, în vederea executării căreia a fost instituită măsura asigurătorie, este înlocuită cu pedeapsa exclusivă a închisorii, măsura asigurătorie nu va continua să servească în mod automat, fără intervenția organului judiciar, reparării pagubei cauzate prin săvârșirea faptei sau executării măsurii de siguranță a confiscării speciale; dacă paguba în vederea reparării căreia a fost instituită o măsură asigurătorie a fost reparată pe parcursul procesului penal, măsura asigurătorie inițială, rămasă „fără scop”, nu va putea servi în mod automat reparării altei pagube cauzate prin săvârșirea de către același suspect sau inculpat a unei alte fapte penale, cu privire la care procurorul a dispus extinderea urmăririi penale).

În aceste din urmă cazuri, organul judiciar penal este obligat să ridice măsura asigurătorie inițială – rămasă fără scop – și să instituie o nouă măsură asigurătorie în vederea garantării noului scop, dintre cele prevăzute de art. 249 alin. (1) CPP^[102].

Cu această precizare, suntem de părere că, în situația modificării (schimbării) scopului mediat (prin încetarea scopului inițial și nașterea altuia) pentru care a fost instituită măsura asigurătorie, derivând din aplicarea aceleiași dispoziții legale, ca urmare a conduitei procesuale ulterioare a unuia dintre subiecții procesuali, măsura asigurătorie inițială își va menține valabilitatea fără intervenția formală a organului judiciar penal, continuând să servească, în virtutea legii (ope legis), noului scop mediat, fiind însă obligatoriu ca, la momentul „nașterii” noului scop, să fie îndeplinite toate condițiile prevăzute de lege cu privire la instituirea valabilă a măsurii asigurătorii vizând această nouă finalitate.

Așadar, deși nu este necesară o nouă manifestare de voință formală a organului judiciar care – constatând încetarea scopului care a stat la baza instituirii măsurii asigurătorii – să o ridice și să instituie o nouă măsură asigurătorie în vederea realizării noului scop, este esențial ca, la momentul când are loc „schimbul scopurilor” măsurii asigurătorii (de exemplu, momentul în care persoana vătămată s-a constituit parte civilă solicitând repararea pagubei sau cel al renunțării de către aceasta la pretențiile civile), să fie îndeplinite condițiile legale necesare instituirii măsurii asigurătorii în vederea realizării noului scop mediat^[103].

Continuitatea măsurii asigurătorii inițiale sub „alte haine” este justificată, în aceste cazuri, și de echivalența valorică a scopurilor interșanjabile (același bun care inițial putea fi supus confiscării speciale va servi pe viitor despăgubirii părții civile).

În consecință, din momentul schimbării scopului mediat al măsurii asigurătorii, conduita procesuală a organului judiciar va avea în vedere această din urmă „configurație teleologică” a măsurii procesuale [de exemplu, potrivit art. 250² CPP, verificarea periodică a măsurii asigurătorii va avea în vedere noul scop, iar conform art. 330 din același cod, procurorul va propune instanței de judecată, iar aceasta va dispune, în temeiul art. 397 alin. (2) și (5) CPP, menținerea măsurii asigurătorii, în vederea realizării noului scop]^[104].

În schimb, nu poate fi vorba despre schimbarea scopului măsurii asigurătorii în cazul în care măsura de siguranță a confiscării speciale a unui bun nu se poate realiza în natură, ci prin echivalent bănesc, în cazurile prevăzute de art. 112 alin. (3) CPP, ca urmare a poziției procesuale a persoanei căreia îi aparține și care nu a cunoscut scopul folosirii sale.

Astfel, în situațiile prevăzute de art. 112 alin. (1) lit. b) („bunurile care au fost folosite, în orice mod, sau destinate a fi folosite la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală, dacă sunt ale făptuitorului sau dacă, aparținând altei persoane, aceasta a cunoscut scopul folosirii lor”) și lit. c) CP („bunurile folosite, imediat după săvârșirea faptei, pentru a asigura scăparea făptuitorului sau păstrarea folosului ori a produsului obținut, dacă sunt ale făptuitorului sau dacă, aparținând altei persoane, aceasta a cunoscut scopul folosirii lor”), soarta măsurii asigurătorii instituite în scopul confiscării speciale a acestor bunuri va depinde de manifestarea de voință a persoanei căreia îi aparțin bunurile „confiscabile” și care nu a cunoscut scopul folosirii lor.

Dacă persoana căreia îi aparține bunul folosit în condițiile art. 112 alin. (1) lit. b) și c) CP solicită restituirea lui, organul judiciar va ridica măsura asigurătorie instituită în scopul confiscării speciale a acestui bun – pe care, subsecvent, îl va restitui proprietarului său – și va institui, potrivit art. 249 alin. (4) și (4¹) CPP, o nouă măsură asigurătorie, în același scop, asupra altor bunuri mobile și imobile urmăribile ale suspectului sau inculpatului, în vederea confiscării speciale prin echivalent bănesc și până la concurența valorică a acestuia, potrivit art. 112 alin. (3) CP.

În cazul în care persoana căreia îi aparține bunul folosit în condițiile art. 112 alin. (1) lit. b) și c) CP nu solicită restituirea lui, măsura asigurătorie instituită în scopul confiscării speciale a acestui bun va continua să își producă efectele juridice.

Note de subsol

^[1] Pentru o analiză detaliată a scopului în drept, a se vedea documentata teză de doctorat a lui M. Maury, Le but en droit. Étude de droit public français, préface de E. Picard, Éditions Mare & Martin, Paris, 2023.

^[2] În doctrina italiană s-a arătat că măsurile asigurătorii trebuie privite prin finalitatea acestora, asigurând optimizarea „rezultatului procesului”, dar și prin vocația lor „anticipatorie”, asigurând efectele deciziilor judiciare prin care se constată vinovăția unei persoane, vocație care leagă indestructibil rațiunea acestor măsuri procesuale de operațiunea de stabilire a răspunderii penale (G. de Luca, Lineamenti della tutela cautelare penale. La carcerazione preventiva, CEDAM, Padova, 1953, p. 10 și urm.; R. Belfiore, Il sequestro preventivo. Tra esigenze impeditive e strumentalità alla confisca, G. Giappichelli Editore, Torino, 2019, p. 51).

^[3] În practica judiciară măsurile asigurătorii sunt dispuse, într-o proporție covârșitoare, în scopul garantării reparării pagubei produse prin infracțiune și al garantării executării confiscării speciale, cazurile în care aceste măsuri vizează garantarea executării confiscării extinse, a executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare fiind extrem de reduse.

^[4] În doctrină s-a arătat că relația mijloc-scop dintre o măsură asigurătorie și confiscare nu trebuie privită prin prisma unui „automatism”, în sensul că instituirea măsurii asigurătorii nu implică, în mod obligatoriu, luarea pedepsei confiscării, după cum aceasta din urmă poate fi dispusă în lipsa unei măsuri asigurătorii prealabile, instituită asupra bunului confiscat (N. Lory, La saisie pénale des biens incorporels, L’Harmattan, Paris, 2016, p. 14).

^[5] În practica judiciară s-a decis că menținerea de către prima instanță și de cea de apel a măsurii sechestrului instituit în cursul urmăririi penale asupra unui autoturism și a unei sume de bani aparținând inculpatului, în vederea confiscării speciale a acestora, este nelegală, în condițiile în care aceste instanțe nu au dispus confiscarea bunurilor respective (I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 2094 din 27 mai 2010, www.scj.ro).

^[6] Cu privire la scopul măsurilor de siguranță cu caracter real, a se vedea, exemplificativ: M. Georgescu, Măsurile de siguranță pentru apărarea socială și ocrotirea individuală organizate prin Codul penal și Procedura penală „Regele Carol II”, Imprimeria Fondul Cărților Funduare, Cluj, 1938, p. 37-42; V. Pașca, Măsurile de siguranță – sancțiuni penale, Ed. Lumina Lex, București, 1998, p. 104-106; C. Sima, Măsurile de siguranță în dreptul penal contemporan, Ed. All Beck, București, 1999, p. 74-80; Fl. Streteanu, Considerații privind confiscarea extinsă, în C.D.P. nr. 2/2012, p. 11-29; F. Ciopec, Confiscarea extinsă: între de ce și cât de mult?, Ed. C.H. Beck, București, 2015, p. 109-110.

^[7] Izolat, în practica judiciară, în contextul soluționării unei cauze penale având ca obiect săvârșirea infracțiunii de spălare a banilor, instanța supremă a asimilat scopul executării confiscării speciale celui al garantării reparării pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii, privit extensiv, arătând că, „potrivit textelor din legislația specială se consacră obligativitatea măsurilor asigurătorii, art. 32 din Legea nr. 656/2002 (în prezent, abrogată – n.n.) stipulând că, «în cazul în care s-a săvârșit o infracțiune prevăzută de prezenta lege, luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie». Textele nu disting cu privire la scopul instituirii măsurilor asigurătorii, recuperarea prejudiciului lato sensu putând avea loc doar prin readucerea în patrimoniul privat al statului a bunurilor dobândite prin săvârșirea unor fapte de legea penală, altfel spus, prin confiscarea specială” (I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 202 din 28 februarie 2017, www.scj.ro).

^[8] Scopul imediat al măsurilor asigurătorii, și anume evitarea ascunderii, distrugerii sau sustragerii de la urmărire a unor bunuri, relevă caracterul necesar al acestora, ca o componentă a proporționalității lor; în acest sens, în jurisprudența instanței supreme s-a arătat că, „în contextul factual al cauzei, se constată că a fost justificat caracterul necesar al măsurii asigurătorii în vederea evitării ascunderii, distrugerii, înstrăinării sau sustragerii de la urmărire a bunurilor care pot face obiectul confiscării speciale. În acord cu jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, se constată și respectarea exigențelor de proporționalitate a măsurii asigurătorii în raport cu scopul urmărit, în conformitate cu garanțiile procedurale prevăzute de art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenție” (I.C.C.J., s. pen., înch. nr. 526 din 18 octombrie 2021, www.scj.ro). În acest context, menționăm că în doctrină (C. Bălan, Probleme controversate privind măsurile asigurătorii în procesul penal, în A. Zarafiu (coord.), In honorem Anastasiu Crișu. Probleme controversate și actuale în dreptul românesc, Ed. Hamangiu, București, 2022, p. 59-60) s-a arătat, greșit în opinia noastră, că, în cazurile în care legea prevede caracterul obligatoriu al măsurilor asigurătorii, organul judiciar este dispensat de a mai analiza caracterul necesar al acestora, el fiind prezumat și impus de legiuitor; după cum vom arăta, obligativitatea măsurilor asigurătorii, fundamentată pe conferirea unei protecții mai mari a anumitor valori sociale ocrotite de normele penale, disciplinează conduita organului judiciar exclusiv în privința manifestării de voință ce stă la baza dispunerii (sau nu) a unei măsuri asigurătorii (pe care, în alte cazuri, ar putea-o aprecia ca fiind inoportună), însă nu îl dispensează de a analiza, în cadrul examenului de proporționalitate, necesitatea luării ei în circumstanțele concrete ale cauzei, putând exista cazuri în care, deși luarea măsurii este obligatorie potrivit legii, aceasta să nu apară ca fiind necesară scopului urmărit [de exemplu, instituirea unor măsuri asigurătorii după scurgerea unei perioade mari (de câțiva ani) de la formularea acuzației oficiale aduse suspectului sau inculpatului cu privire la săvârșirea unei infracțiuni de evaziune fiscală, interval de timp în care acesta nu și-a înstrăinat în mod fraudulos bunurile urmăribile, ci chiar a achiziționat alte bunuri ce ar putea fi indisponibilizate, conturându-se premisa că astfel de sustrageri frauduloase nu vor avea loc nici pe viitor; suspectul, inculpatul sau partea responsabilă civilmente dețin numeroase bunuri urmăribile, a căror valoare este mult mai mare decât limita maximă valorică a unei eventuale măsuri asigurătorii (de exemplu, o instituție financiar-bancară), iar eventualele fluctuații ale activului patrimonial nu ar pune în pericol în niciun caz realizarea scopului acesteia]. Menționăm că și în jurisprudența Curții Constituționale s-a arătat că, „pentru a fi eficientă, dispunerea măsurilor asigurătorii se face pe baza analizei valorilor implicate în cauză, respectiv a valorii prejudiciului sau a sumelor probabile ce ar trebui confiscate, a bonității suspectului sau a inculpatului și a valorii patrimoniului de care acesta dispune. În urma acestei analize, organele judiciare pot proceda la tratarea diferențiată a suspecților sau a inculpaților dintr-o cauză dată, putând să aprecieze, în mod unilateral, necesitatea instituirii sechestrului asigurător” (C.C.R., dec. nr. 698 din 7 noiembrie 2017, citată supra, parag. 19).

^[9] Cu privire la această condiție prevăzută de art. 120 și art. 121 CPP 1936 și la jurisprudența relevantă, a se vedea analiza făcută în capitolul „Originea instituției. Evoluția reglementării măsurilor asigurătorii în procedura penală română”.

^[10] În acest sens, în jurisprudență s-a arătat că „dispozițiile procedurale nu impun drept condiție existența unor probe sau indicii în sensul că bunurile aparținând suspectului sau inculpatului ar urma să fie înstrăinate, distruse sau ascunse. Astfel, evitarea ascunderii, distrugerii, înstrăinării sau sustragerii de la urmărire a bunurilor care pot face obiectul reparării pagubei produse prin infracțiune reprezintă scopul prevăzut de lege pentru care se pot dispune măsuri asigurătorii, iar nu temeiul factual pentru care organul judiciar dispune măsura” (Trib. București, s. I pen., înch. din 15 februarie 2023, dosar nr. 8081/3/2021/a3, nepublicată); aceeași concluzie rezultă și din Minuta Întâlnirii reprezentanților Înaltei Curți de Casație și Justiție cu președinții secțiilor penale ale curților de apel, Brașov, 4-5 iunie 2015, p. 18, disponibilă pe site-ul www.inm-lex.ro, arătându-se că „din redactarea textului nu rezultă necesitatea ca magistratul să verifice existența pericolului de ascundere, distrugere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire a bunurilor, în concret, în fiecare cauză în parte; din contră, apreciem că legiuitorul prezumă existența unui astfel de pericol. Ca urmare, nu se pune problema unei astfel de analize, indiferent de caracterul facultativ sau obligatoriu al măsurii”; în mod similar, instanța de contencios constituțional a arătat că, de lege lata, „pentru instituirea sechestrului asigurător nu este necesar ca suspectul sau inculpatul să pregătească ori să realizeze manopere sau activități din care să rezulte că ar intenționa ascunderea bunurilor sale, măsura putând fi dispusă în toate cazurile în care s-a produs un prejudiciu sau legea impune confiscarea specială sau extinsă” (C.C.R., dec. nr. 629 din 8 decembrie 2015, M. Of. nr. 868 din 20 noiembrie 2015). Totuși, în doctrina recentă, criticându-se considerentele acestei decizii, s-a susținut că riscul de ascundere, distrugere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire nu poate fi prezumat, ci trebuie să rezulte din împrejurări obiective atestate de probele administrate în cauza penală, întrucât în caz contrar ar fi afectată verificarea condiției necesității măsurii asigurătorii, cu consecința introducerii arbitrariului în activitatea judiciară, a încălcării dreptului la apărare și a prezumției de nevinovăție ale persoanelor vizate de măsura asigurătorie (L. Criste, Verificarea măsurilor asigurătorii în procesul penal, în C.D.P. nr. 1/2022, p. 19-20); în același sens, M. Udroiu, Măsurile asigurătorii în procesul penal, Ed. C.H. Beck, București, 2024, p. 97-99, autorul arătând că lipsa unei motivări în actul procesual al instituirii sau menținerii măsurii asigurătorii cu privire la existența unor probe care să ateste pericolul de ascundere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire a bunurilor ce pot fi indisponibilizate va atrage nulitatea relativă a acestuia. Independent de dificultățile probatorii ale unui astfel de „pericol” (care ar face această instituție juridică aproape inaplicabilă), o asemenea opinie nu ține cont de evoluția reglementării măsurilor asigurătorii, precum și de faptul că eventualitatea acestor manopere dolosive decurge, în mod rezonabil, din preexistența săvârșirii unei fapte penale ce induce o conduită viitoare de rea-credință a acestei persoane; existența unei „prezumții de conduită frauduloasă” – ce are o conotație probatorie – nu conduce la încălcarea prezumției de vinovăție a persoanei vizate de instituirea măsurii, în condițiile în care aceasta nu pune în discuție în niciun caz vinovăția ei (fondul acuzației în materie penală), și nici a dreptului la apărare al acestei persoane, în condițiile în care prezumția este una relativă (iuris tantum), ce poate fi răsturnată prin administrarea unor probe din care să rezulte inexistența unui asemenea risc; astfel, anumite împrejurări de fapt ar putea acredita lipsa pericolului risipirii de către făptuitor a bunurilor sale urmăribile, punând în discuție validitatea/necesitatea instituirii sau menținerii măsurilor asigurătorii, ca urmare a lipsei scopului imediat al acestora [de exemplu, instituirea unor măsuri asigurătorii după scurgerea unei perioade mari (de câțiva ani) de la formularea acuzației oficiale aduse suspectului sau inculpatului cu privire la săvârșirea unei infracțiuni, interval de timp în care acesta nu și-a înstrăinat în mod fraudulos bunurile urmăribile, ci chiar a achiziționat alte bunuri ce ar putea fi indisponibilizate, conturându-se premisa că astfel de sustrageri frauduloase nu vor avea loc nici pe viitor]. În acest sens, în jurisprudența recentă s-a arătat că instituirea și aplicarea unui sechestru cu privire la o autoutilitară în vederea confiscării speciale a acesteia, după trecerea unui an de la folosirea ei la săvârșirea unei pretinse infracțiuni silvice, interval de timp în care bunul s-a aflat tot timpul la dispoziția petentei cu acordul organului judiciar (care dispusese restituirea bunului către aceasta), nu confirmă existența unor temeri de ascundere, distrugere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire a autoutilitarei (Jud. Reghin, înch. JDL nr. 135 din 12 septembrie 2024, nepublicată). Astfel de împrejurări faptice din care ar putea rezulta lipsa pericolului de sustragere a unor bunuri de la urmărire trebuie analizate și valorificate de organul judiciar și în contextul situației patrimoniale generale a persoanei vizate de măsura asigurătorie [de exemplu, suspectul, inculpatul sau partea responsabilă civilmente deține numeroase bunuri urmăribile, a căror valoare este mult mai mare decât limita maximă valorică a unei eventuale măsuri asigurătorii (de pildă, o instituție financiar-bancară), iar eventualele fluctuații ale activului patrimonial nu ar pune în pericol în niciun caz realizarea scopului acesteia]. În concluzie, fără a susține teza constând în necesitatea dovedirii prealabile de către organul judiciar a riscului de ascundere, distrugere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire a bunurilor ce pot fi indisponibilizate în procesul penal, credem totuși că acesta trebuie să valorifice existența anumitor împrejurări obiective – rezultate din probe – de natură a înlătura existența riscului, urmând ca, după caz, fie să nu mai instituie măsura asigurătorie (inexistența unor astfel de riscuri ar putea fi analizată în considerentele ordonanței prin care procurorul respinge cererea părții civile de instituire a unei măsuri asigurătorii), fie să o ridice de îndată.

^[11] În jurisprudență s-a arătat că, „atâta vreme cât instituirea acestor măsuri este obligatorie în cazul infracțiunilor de spălare a banilor, este irelevant că în cauză nu s-a dovedit existența unui pericol de ascundere a bunurilor, acesta fiind prezumat” (Trib. București, s. I pen., înch. JDL din 18 iunie 2021, dosar nr. 13628/3/2021, nepublicată), această optică fiind manifestată și în doctrină, arătându-se că, în cazurile în care luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie potrivit legii, condiția pericolului de ascundere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire a bunurilor ce ar putea fi indisponibilizate este prezumată de legiuitor (M. Udroiu, op. cit., p. 98). Contrar acestor argumentări, credem că, în reglementarea cazurilor de instituire obligatorie a măsurilor asigurătorii, legiuitorul nu a avut în vedere existența unui grad mai mare al pericolului de ascundere, înstrăinare sau sustragere de la urmărire a bunurilor ce pot fi indisponibilizate – pericol care, prin gravitatea sa, ar fi prezumat de lege –, ci anumite motive serioase și legitime, constând fie în necesitatea protecției anumitor persoane aflate într-o situație vulnerabilă, fie în asigurarea unor garanții sporite realizării măsurilor de siguranță cu caracter real, fie în considerente de politică penală care impun alocarea unor instrumente procesuale suplimentare necesare reprimării unor fapte cu un grad ridicat de pericol social, ce aduc atingere unor valori sociale și relații sociale născute în legătură cu acestea, a căror derulare normală este esențială pentru societate; pericolul scoaterii unor bunuri din „sfera de acțiune” a măsurilor asigurătorii are la bază o componentă psihologică, ce se manifestă indiferent de caracterul obligatoriu sau oportun al luării unei măsuri asigurătorii și care nu poate fi gradată în prealabil de legiuitor prin dispozițiile legii (în optica pe care nu o împărtășim, ne punem întrebarea: care ar fi considerentele pentru care, în cazul autorului unei infracțiuni de evaziune fiscală ce a produs un prejudiciu în cuantum de 500 de lei, în privința căreia luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie, s-ar prezuma pericolul înstrăinării bunurilor sale, în timp ce, în situația autorului unei infracțiuni de înșelăciune care a cauzat un prejudiciu în cuantum de 100.000 de lei, un astfel de pericol ar trebui probat de organul judiciar, deși, în acest caz, gravitatea impactului patrimonial al măsurii asigurătorii este evident, având în vedere cuantumul prejudiciului?). În concluzie, susținem că tendința duplicitară a făptuitorului de ascundere a bunurilor sale urmăribile este prezentă (și prezumată) indiferent dacă luarea măsurilor asigurătorii este sau nu obligatorie potrivit legii, iar inexistența riscului unei conduite frauduloase nu poate fi stabilită a priori (înainte de săvârșirea unei fapte penale) de către legiuitor, ci trebuie evaluată a posteriori, în cursul procesului penal, de către organul judiciar, în funcție de particularitățile cauzei penale pe care o instrumentează.

^[12] În termeni similari, art. 276 alin. (1) din Legea nr. 302/2004 privind cooperarea judiciară internațională în materie penală prevede că „prin ordin de indisponibilizare se înțelege orice măsură luată în cursul procesului penal de o autoritate judiciară a unui stat membru care constă în indisponibilizarea, cu titlu provizoriu, a unui bun, pentru a se împiedica orice operațiune de distrugere, transformare, deplasare, transfer sau înstrăinare a acestuia”.

^[13] Instituirea unei măsuri asigurătorii nu implică doar existența unei stări actuale de insolvabilitate, ci și riscul nașterii viitoare a acesteia, ca urmare a conduitelor debitorului; astfel, în jurisprudență s-a arătat că „sechestrul este o măsură asigurătorie cu caracter temporar, care nu îi poate fi refuzată creditorului care îndeplinește condițiile legale și care dorește să se pună la adăpost de eventualitatea înstrăinării de către debitor a bunurilor proprietatea sa și care ar putea fi supuse în viitor executării silite. Împrejurarea că la data formulării acțiunii în pretenții debitorul este solvabil este irelevantă în cauză. El poate deveni insolvabil până la rămânerea definitivă a hotărârii, fie prin vânzarea bunurilor, fie în alt mod” (C.A. Cluj, s. com și cont. adm., dec. nr. 962 din 2 iunie 2003, în A.M. Istrate, Măsurile asigurătorii în materie comercială. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, București, 2007, p. 64-67).

^[14] În doctrină s-a arătat că măsurile asigurătorii urmăresc „prevenirea oricăror acte de înstrăinare încheiate cu rea-credință, prin care s-ar ajunge la diminuarea patrimoniului” (M. Ionescu, Efectele sechestrului asigurător în cazul concursului de creditori, în R.R.D. nr. 5/1967, p. 110).

^[15] Cu privire la această dimensiune a scopului măsurilor asigurătorii, a se vedea și S. Kahane, Dreptul procesual penal în R.P.R., Ed. Didactică și Pedagogică, București, 1963, p. 165.

^[16] Codul de procedură penală din 1936 făcea referire la existența unor „temeri serioase de ascundere sau înstrăinare a bunurilor”, de unde rezultă că se aveau în vedere acțiuni prin care se intenționa, în mod direct, scoaterea bunului din sfera de acțiune a măsurii asigurătorii.

^[17] De exemplu, bunul indisponibilizabil este ținut în condiții improprii, existând riscul degradării sale.

^[18] În acest sens, a se vedea C.M. Chirița, în N. Volonciu, A.S. Uzlău (coord.), Noul Cod de procedură penală comentat, Ed. Hamangiu, București, 2014, p. 567.

^[19] A se vedea A.R. Trandafir, Comentariul art. 249 CPP, în M. Udroiu (coord.), Codul de procedură penală. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2015, p. 711.

^[20] Prezenta secțiune reprezintă o variantă actualizată a studiului nostru, V.R. Gherghe, Luarea măsurilor asigurătorii în procesul penal cu privire la bunurile înstrăinate fraudulos după săvârșirea faptei penale, în Dreptul nr. 5/2023, p. 90-121.

^[21] Nu excludem nici posibilitatea existenței unor înstrăinări frauduloase ante factum (înainte de săvârșirea faptei penale), în situația în care viitorul făptuitor, pregătind în detaliu săvârșirea faptei, își pune deja la adăpost bunurile de o viitoare urmărire silită, însă o astfel de legătură între actul de înstrăinare și fapta penală proiectată nu se prezumă, urmând a rezulta din administrarea de către organul judiciar penal a unor probe neechivoce.

^[22] De exemplu, făptuitorul a aflat că a fost/va fi denunțat organului de urmărire penală sau că un organ al statului a sesizat/urmează să sesizeze organul de urmărire penală cu privire la săvârșirea faptei penale de care a luat cunoștință sau pe care a constatat-o cu ocazia exercitării atribuțiilor legale (de exemplu, Direcția Generală Antifraudă Fiscală care a constatat, cu ocazia efectuării unui control fiscal la un contribuabil, existența unor indicii privind săvârșirea de către acesta a infracțiunii de evaziune fiscală).

^[23] Jurisprudența recentă pare să îmbrățișeze această optică; astfel, într-o cauză penală, contestatoarea persoană interesată, în calitate de mamă a suspectei, a dobândit de la aceasta din urmă, cu titlu gratuit, mai multe bunuri imobile (cu clauza de reîntoarcere a acestor bunuri în patrimoniul suspectei „donatoare” în cazul predecesului „donatarei”, pentru a evita intrarea lor în masa succesorală ce va fi împărțită cu ceilalți moștenitori), între momentul instituirii de către procuror a sechestrului cu privire la toate bunurile urmăribile ale suspectei (neindividualizate la acel moment) și cel al aplicării măsurii asigurătorii asupra acestora; deși suspecta era proprietara acestor bunuri la momentul instituirii sechestrului, la momentul aplicării măsurii de către organele de poliție ele se aflau deja în patrimoniul contestatoarei; judecătorul de drepturi și libertăți a respins contestația privind aducerea la îndeplinire a sechestrului, precizând că înstrăinarea, cu titlu gratuit, de către suspectă către mama sa a bunurilor sale imobile urmăribile, între momentul instituirii de către procuror a măsurii asigurătorii și cel al aplicării acesteia, precum și inserarea în contractele de donație a clauzei de reîntoarcere a bunurilor în patrimoniul suspectei „donatoare” în cazul predecesului „donatarei”, pentru a evita intrarea lor în masa succesorală ce va fi împărțită cu ceilalți moștenitori, ridică puternice suspiciuni cu privire la legalitatea acestor acte juridice, existând indicii temeinice conform cărora scopul încheierii lor a fost sustragerea respectivelor bunuri imobile de la aplicarea sechestrului asigurător (Trib. București, s. I pen., înch. JDL din 2 februarie 2021, dosar nr. 34462/3/2020, nepublicată). Deși temeinică și legală în principiu, motivarea încheierii sus-menționate este parțial defectuoasă, întrucât acreditează ideea conform căreia suspecta (căreia până la momentul încheierii celor două acte de donație nu i se aduseseră la cunoștință în mod oficial acuzația, precum și ordonanța de instituire a sechestrului) ar fi cunoscut „pe altă cale” calitatea sa în dosarul de urmărire penală, deși nu exista nicio minimă probă administrată în acest sens; de altfel, acest raționament era și inutil, întrucât, astfel cum susținem, reaua-credință a suspectei se prezuma oricum de la momentul săvârșirii pretinsei infracțiuni, indiferent dacă ea ar fi cunoscut sau nu existența cauzei penale ce o viza; în realitate, instanța trebuia să analizeze doar dacă contestatoarea (terț achizitor) a fost de rea-credință la încheierea celor două acte de donație, sens în care calitatea sa de rudă apropiată a suspectei declanșa o prezumție simplă de natură a răsturna în mod rezonabil buna sa credință.

^[24] Operațiunea simulației este reglementată prin dispozițiile art. 1289-1294 C. civ.

^[25] Cu privire la formele simulației, precum și la posibilitatea combinării acestora, a se vedea, pe larg: G. Chivu, Simulația în teoria și practica dreptului civil, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, 2001, p. 20-34; F.A. Baias, Simulația. Studiu de doctrină și jurisprudență, Ed. Rosetti, București, 2003, p. 97-128.

^[26] Potrivit art. 1562 alin. (1) C. civ., „Dacă dovedește un prejudiciu, creditorul poate cere să fie declarate inopozabile față de el actele juridice încheiate de debitor în frauda drepturilor sale, cum sunt cele prin care debitorul își creează sau își mărește o stare de insolvabilitate”.

^[27] Cu privire la această formă a simulației, a se vedea F.A. Baias, V. Cîlțea, Este omul de paie un simulant?, în R.R.D.P. nr. 2/2019, în special p. 180-183.

^[28] De exemplu, dacă făptuitorul simulează (deghizează) încheierea unui contract secret de donație, prin încheierea unui contract simulat/public de vânzare-cumpărare (deghizare totală prin ascunderea naturii contractului), după stabilirea caracterului simulat al operațiunii și invocarea de către terț a contractului secret (donația), devin incidente regulile fraudei pauliene, constând în intenția de creare sau mărire a insolvabilității făptuitorului, precum și neaplicarea condiției complicității la fraudă a terțului dobânditor (donatar). Cu privire la donația simulată (donația deghizată sau prin interpunere de persoană), a se vedea: Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, București, 1998, p. 110-113; M.M. Oprescu, Contractul de donație, Ed. Hamangiu, București, 2010, p. 146-167.

^[29] În procesul penal, în categoria terților în materia simulației intră și titularii drepturilor garantate prin instituirea măsuri asigurătorii preconizate (statul – cu privire la dreptul de a aplica o amendă penală ori măsura de siguranță a confiscării speciale sau extinse; partea civilă – cu privire la dreptul la repararea prejudiciului suferit; partea care a efectuat cheltuielile judiciare), iar nu și organele judiciare penale (procurorul, judecătorul de cameră preliminară sau instanța de judecată), care nu sunt titulari ai unor drepturi născute din acțiunea penală sau civilă exercitată în procesul penal; de asemenea, potrivit art. 1290 alin. (1) C. civ., „Contractul secret nu poate fi invocat de părți, de către succesorii lor universali, cu titlu universal sau cu titlu particular și nici de către creditorii înstrăinătorului aparent împotriva terților care, întemeindu-se cu bună-credință pe contractul public, au dobândit drepturi de la achizitorul aparent”. Cu privire la categoria terților în materie de simulație, a se vedea: C.A. Diaconu, Principiul inopozabilității contractelor față de terți. Noțiunea de terți, Ed. Lumina Lex, București, 1999, p. 87-94; I. Dogaru, Unele considerații asupra ideii de aparență în materia simulației, în I. Dogaru, Texte juridice, Ed. Universul Juridic, București, 2011, p. 246-250.

^[30] Contractul secret sau contraînscrisul trebuie încheiat înainte sau concomitent cu actul juridic aparent.

^[31] Potrivit art. 1289 alin. (1) C. civ., „Contractul secret produce efecte numai între părți și, dacă din natura contractului ori din stipulația părților nu rezultă contrariul, între succesorii lor universali sau cu titlu universal”.

^[32] În cazul în care forma simulației constă în încheierea unui contract fictiv, nu poate interveni frauda pauliană, întrucât, în realitate, nu a avut loc o înstrăinare care să poată fi calificată „frauduloasă”, în condițiile art. 2562 alin. (1) C. civ.

^[33] Este posibil ca făptuitorul să opteze pentru o combinare a mai multor forme ale simulației (cum ar fi deghizarea naturii contractului și interpunerea de persoană); de exemplu, făptuitorul încheie un contract aparent de vânzare-cumpărare a unui bun cu o persoană, precum și un contract secret de donație având ca obiect același bun cu mama acestuia, al cărei unic moștenitor este – situație în care va trebui verificată îndeplinirea condițiilor fraudei pauliene.

^[34] Cu privire la cesiunea de creanță, a se vedea L. Pop, Cesiunea de creanță în dreptul civil român, în L. Pop, Contribuții la studiul obligațiilor civile, Ed. Universul Juridic, București, 2010, p. 199-225.

^[35] Pentru opozabilitate, contraînscrisul ar trebui urmat de comunicarea sau acceptarea de către debitor a „inexistenței cesiunii creanței”, acesta continuând să plătească creditorului inițial.

^[36] Menționăm că măsura asigurătorie specială a popririi prevăzută de art. 254 CPP are ca obiect dreptul de creanță având ca obiect o sumă de bani aparținând debitorului poprit (suspect, inculpat sau parte responsabilă civilmente) față de terțul poprit, iar nu suma de bani ce formează obiectul juridic derivat al acestui drept de creanță; pentru opinia conform căreia poprirea vizează creanța având ca obiect suma de bani (bun mobil incorporal), iar nu suma de bani privită în materialitatea sa (bun mobil corporal), ce poate fi indisponibilizată doar prin intermediul sechestrului, a se vedea T.C. Briciu, A.R. Trandafir (Ilie), Incidența dispozițiilor Codului de procedură civilă sau ale Codului de procedură fiscală în materia măsurilor asigurătorii luate în procesul penal. Concursul între măsurile asigurătorii luate în procesul penal și titlurile executorii, în R.R.D.P. nr. 4/2014, p. 48; G.Al. Lazăr, R. Stanciu, A.R. Trandafir, N.H. Țiț, Poprirea. O triplă perspectivă – civilă, fiscală și penală, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 377 și urm., opinia fiind împărtășită și de instanța de contencios constituțional (C.C.R., dec. nr. 102 din 17 februarie 2021, M. Of. nr. 357 din 7 aprilie 2021, parag. 58).

^[37] În procesul penal, creditorii cedentului (făptuitor, suspect, inculpat, parte responsabilă civilmente) sunt statul, persoana care a suferit paguba și persoana care a efectuat cheltuielile judiciare, care resimt diminuarea patrimoniului cedentului în urma cesiunii de creanță.

^[38] Pentru a fi opozabil debitorului cedat și creditorilor cedentului, actul public de cesiune de creanță trebuie urmat de comunicarea sau acceptarea cesiunii potrivit art. 1578 C. civ. și de efectuarea formalităților de publicitate/opozabilitate prin publicarea acestuia în Registrul Național de Publicitate Mobiliară; în aceste condiții, va putea fi urmărită în procesul penal doar suma reprezentând prețul cesiunii (în cazul cesiunii de creanță cu titlu oneros), prin indisponibilizarea acesteia în baza unui sechestru (dacă prețul a fost plătit cedentului) sau a unei popriri a creanței de plată a prețului în mâinile terțului poprit (cesionar); în lipsa acestor formalități de opozabilitate, organul judiciar penal va ignora cesiunea de creanță, indisponibilizând prin poprire, în mâinile terțului poprit, creanța pe care debitorul poprit (făptuitor, suspect, inculpat, parte responsabilă civilmente) o are față de acesta; în același sens, a se vedea L. Pop, Cesiunea de creanță…, p. 223.

^[39] De pildă, organul judiciar penal va administra probe (înscrisuri/date informatice identificate cu ocazia unor percheziții domiciliare sau informatice, convorbiri telefonice sau în mediul ambiental interceptate, martori etc.) din care ar putea rezulta fie inexistența totală a actului juridic de înstrăinare, fie, de exemplu, deghizarea unui contract de donație printr-un contract aparent de vânzare-cumpărare (ca urmare a verificării plății efective a prețului, a mijloacelor materiale necesare plății acestuia de către cumpărător etc.); organul judiciar va stabili legătura existentă între părțile contractante (calitatea de soț, rudă, concubin etc.), de natură a crea o prezumție de gratuitate a contractului aparent de vânzare-cumpărare; de altfel, în doctrină s-a arătat că „existența legăturilor de familie sau de afecțiune ne învederează de la sine gratuitatea operațiunii”, iar „jurisprudența admite în mod frecvent că rudenia sau relațiile de prietenie dintre părți sunt indicii puternice ale spiritului dezinteresat” (O. Căpățînă, Titlul gratuit în actele juridice, Ed. Rosetti, București, 2003, p. 327).

^[40] Existența contraînscrisului care „anihilează” aparența juridică rezultată din actul public de înstrăinare constituie elementul de distincție față de situația actelor juridice de înstrăinare frauduloase încheiate de făptuitor, suspect, inculpat sau partea responsabilă civilmente cu terțele persoane de rea-credință, în cazul cărora realitatea înstrăinării nu este „contrazisă” de existența unui înscris secret încheiat între părți – această din urmă manoperă dolosivă urmând a fi analizată din perspectiva fraudei pauliene.

^[41] Analizând diferențele existente între simulație și fraudă, în doctrina juridică s-a arătat că, indiferent de caracterul total sau parțial al simulației, actul simulat implică un element ireal, imaginar, nedorit de către părți decât în scopul creării unei aparențe, în timp ce actul fraudulos este unul real, corespunzător voinței părților (M. Dagot, La simulation en droit privé, L.G.D.J., Paris, 1967, p. 50-57); și doctrina română mai veche a arătat că, „în fraudă, între părțile contractante, nu există nimic imaginar, pe câtă vreme în simulație totul este închipuit” (C. Vasilescu, Despre simulație în dreptul positiv, Tipografia „Mihail Lazăr Fiu”, Pitești, 1907, p. 68); cu privire la diferența dintre simulație și frauda la lege, precum și la confuzia existentă în doctrină între acestea, a se vedea, pe larg: A. Ligeropoulo, Le problème de la fraude à la loi. Étude de droit privé, interne et international, de droit fiscal, pénal et comparé, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1928, p. 31-43; A. Colin, H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, tome deuxième conforme au programme de deuxième année, 7^e éd., Librairie Dalloz, Paris, 1932, p. 258-260; G.V.A. Cucu, Frauda la lege în dreptul internațional privat, teză de doctorat, secția juridică, Imprimeriile „Independența”, București, 1941, p. 33-37. Analizând comparativ acțiunea pauliană și acțiunea în declararea simulației, în doctrină s-a arătat pe bună dreptate că, „spre deosebire de acțiunea pauliană, care presupune un act real prin care debitorul a diminuat în mod fraudulos patrimoniul său, acțiunea în simulație este îndreptată, din contră, împotriva unei convenții care pare, aparent, să urmărească același scop, dar care, în realitate, nu trebuie să producă niciun efect. Cu alte cuvinte, simulația nu urmărește alt rezultat decât de a sustrage un bun creditorilor fără a părăsi proprietatea posesorului său, și diferența caracteristică cu frauda reprimată prin acțiunea pauliană este că simulatorul urmărește să diminueze gajul creditorilor săi fără a diminua în același timp propriul patrimoniu. Dacă operațiunea simulată nu este suspectată de creditori, simulatorul, odată trecut pericolul, va relua bunul care nu a încetat niciodată să-i aparțină, pentru că consimțământul dat în vederea înstrăinării era pur aparent” (C. Bratiano, Les effets comparés de l’action paulienne, de l’action oblique et de l’action en simulation, Marchal & Godde Éditeurs, Paris, 1913, p. 141-142); și în jurisprudența veche s-a arătat că „acțiunea în simulație introdusă de un creditor contra înstrăinării consimțite de debitorul său nu poate fi confundată cu acțiunea pauliană, deoarece această din urmă acțiune presupune o adevărată înstrăinare care a avut de urmare dezbrăcarea debitorului de un drept și care înstrăinare ar fi valabilă dacă debitorul n-ar fi insolvabil; pe când acțiunea în simulație este îndreptată contra unei înstrăinări numai aparente care n-are alt scop decât să sustragă averea de la urmărirea creditorilor. Atunci când înstrăinarea este serioasă, creditorii cer revocarea ei în profitul lor, spre deosebire de cazul când creditorii cer numai să se constate că averea n-a fost realmente înstrăinată și că aparține încă debitorului lor” (I.C.C.J., s. II, dec. nr. 15/1912, în C.J. nr. 2/2007, p. 106-107).

^[42] A se vedea, cu privire la accepțiunea fraudei în materia acțiunii revocatorii (pauliene), E. Cârcei, Frauda în acțiunea revocatorie (pauliană) în literatura juridică și practica judecătorească, în R.R.D. nr. 7/1985, p. 23-24.

^[43] Incidența normelor juridice care reglementează frauda pauliană poate avea loc și în condițiile încheierii de către făptuitor, suspect, inculpat sau partea responsabilă civilmente, cu titlu oneros ori gratuit, a unui act fraudulos de cesiune a unei creanțe către o terță persoană, urmând a se stabili dacă prin încheierea acestei cesiuni creditorul și-a creat sau augmentat starea de insolvabilitate; în același sens, a se vedea L. Pop, Cesiunea de creanță…, p. 224.

^[44] A se vedea, pentru analiza acestei condiții, I. Dogaru, D.C. Dănișor, S. Cercel, Ideea de aparență și frauda pauliană. Calitatea de reclamant, în I. Dogaru, op. cit., 2011, p. 285-287.

^[45] Așadar, poziția psihică a făptuitorului înstrăinător trebuie să fie cea a intenției directe sau indirecte, iar nu cea a culpei; unii autori susțin că debitorul trebuie să acționeze doar cu intenție calificată (animus nocendi); a se vedea, în acest sens, P. Vasilescu, Drept civil. Obligații, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 108.

^[46] Pentru detalii, a se vedea secțiunea „Standardul probator necesar și suficient în vederea luării unei măsuri asigurătorii și raționamentul logico-juridic care stă la baza instituirii acestora”.

^[47] Cu privire la semnificația gajului general al creditorilor chirografari (în prezent, garanția comună a creditorilor), a se vedea D. Dobrev, Evoluții ale conceptului de gaj general al creditorilor chirografari în contextul noului Cod civil, în S.C.J. nr. 4/2014, p. 477-499.

^[48] Consacrând dreptul de gaj general al creditorilor chirografari (garanția comună a creditorilor), art. 2324 alin. (1) C. civ. prevede că „Cel care este obligat personal răspunde cu toate bunurile sale mobile și imobile, prezente și viitoare. Ele servesc drept garanție comună a creditorilor săi”; explicația este logică, întrucât configurația patrimoniului debitorului anterioară nașterii dreptului de creanță al creditorului nu îl vizează pe acesta, el acceptând, la momentul nașterii dreptului său de creanță, configurația prezentă și viitoare a patrimoniului debitorului său; la momentul nașterii dreptului de creanță, bunul înstrăinat anterior de debitor nu făcea obiectul dreptului de gaj general al acestui creditor; a se vedea, în acest sens, Al. Otetelișanu, Acțiunea pauliană în dreptul roman, francez și belgian, în Analele Facultății de Drept din București nr. 3-4/1942, p. 132.

^[49] Cu privire la această excepție, a se vedea și L. Pop, Acțiunea pauliană, în L. Pop, op. cit., 2010, p. 171-172.

^[50] Exemplificativ, fosta instanță supremă a arătat că „actul fraudulos de înstrăinare, săvârșit în scopul sustragerii bunului de la confiscare sau urmărire silită, este anulabil chiar dacă a fost făcut înainte de începerea urmăririi penale, dar după săvârșirea faptei care a dus la condamnarea făptuitorului cu confiscarea averii (în prezent, în locul „confiscării averii” urmează a se avea în vedere „confiscarea specială sau extinsă” – n.n.) sau la obligarea lui la plata de despăgubiri civile” (Plenul Trib. Suprem, dec. de îndrum. nr. 15 din 24 mai 1962, în I.G. Mihuță, Al. Lesviodax, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem și a altor instanțe judecătorești pe anii 1952-1969, Ed. Științifică, București, 1970, p. 191); de asemenea, s-a apreciat a fi fraudulos un act prin care un debitor și-a abandonat bunurile copiilor săi, cu îndatorirea pentru aceștia de a-i servi o pensie alimentară incesibilă și insesizabilă, în condițiile în care acest act de înstrăinare nu a avut alt scop decât de a sustrage bunurile de la efectele urmăririi care deja începuse și de a face iluzorie condamnarea care se aștepta a fi pronunțată (a se vedea Req. 13 fev. 1894, S. 98.1.397; D. 95.1.31, Pand. Fr. 95.1.52, citate în Al. Otetelișanu, Acțiunea pauliană. Istoric. Doctrină. Jurisprudență, Tipografia Ziarului „Universul”, București, 1929, p. 186).

^[51] A se vedea I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1392 din 23 aprilie 2013, www.scj.ro.

^[52] Credem că, în momentul săvârșirii faptei ilicite cauzatoare de prejudicii, persoana lezată nu are doar o simplă „expectativă”, constând în speranța dobândirii unui drept, un „drept eventual”, căruia îi lipsește un element esențial existenței sale, dar care are posibilitatea de a se materializa în viitor, sau un „drept condițional”, a cărui existență (naștere) depinde de un eveniment viitor și incert (pronunțarea unei hotărâri judecătorești care ar constata existența sau inexistența dreptului), ci este un drept de creanță „pur și simplu”, generat dintr-un fapt juridic ilicit, care se concretizează, sub aspectul întinderii sale, fie prin acordul autorului și al victimei prejudiciului (în caz de necontestare a acestuia), fie prin hotărârea instanței, în cazul în care acesta este supus unei contestații. Cu privire la distincția dintre simpla expectativă, dreptul eventual, dreptul condițional și dreptul pur și simplu, a se vedea: N. Titulesco, Essai sur une théorie générale des droits éventuels, Imprimerie „Gutenberg”, Joseph Göbl, București, 1908, p. 1-14; C.D. Rădulescu, Drepturile eventuale și protecțiunea lor juridică, Tipografia „Gutenberg”, București, 1932, p. 30-61.

^[53] Existența dreptului la reparație, încă din acest moment, nu poate fi pusă la îndoială, în condițiile în care satisfacerea (realizarea) acestui drept de creanță prin repararea benevolă a prejudiciului cauzat de către autorul faptei ilicite poate avea loc de îndată în lipsa unei hotărâri judecătorești prin care cel din urmă să fie obligat la repararea pagubei cauzate; pe de altă parte, acest drept la reparație al victimei prejudiciului poate forma obiectul unor acte translative de drepturi inter vivos sau mortis causa (cu excepția dreptului la repararea prejudiciului moral, care are un caracter intuitu personae, fiind strâns legat de persoana victimei), precum și al unor acte conservatorii din partea victimei prejudiciului (de exemplu, întreruperea cursului unei prescripții); a se vedea și Tr. Ionașcu, Principiile și technica reparației prejudiciilor în dreptul civil român. Note după cursul de drept civil aprofundat pentru studenții anului IV licență și doctoratul juridic, Universitatea Mihăileană din Iași, Facultatea de Drept, 1937-1938, p. 80-85.

^[54] Potrivit art. 23 alin. (1) CPP, „În cursul procesului penal, cu privire la pretențiile civile, inculpatul, partea civilă și partea responsabilă civilmente pot încheia o tranzacție sau un acord de mediere, potrivit legii”.

^[55] Art. 1563 C. civ. a renunțat la condiția caracterului exigibil al creanței.

^[56] A se vedea, pentru detalii, L. Pellouin, De la révocation des actes faits par le débiteur en fraude des droits de ses créanciers, Poirier-Béalu Éditeur, 1879, p. 122-146.

^[57] Potrivit art. 1562 alin. (2) C. civ., „Un contract cu titlu oneros sau o plată făcută în executarea unui asemenea contract poate fi declarată inopozabilă numai atunci când terțul contractant ori cel care a primit plata cunoștea faptul că debitorul își creează sau își mărește starea de insolvabilitate”; așadar, în cazul actului juridic cu titlu gratuit, complicitatea la fraudă a terțului este prezumată.

^[58] În cazul cesiunii de creanță, complicitatea la fraudă a cesionarului va fi stabilită doar dacă cesiunea de creanță a avut loc cu titlu oneros, iar nu și în cazul în care aceasta s-a realizat cu titlu gratuit, în condițiile art. 1567 alin. (1) C. civ.

^[59] Cu privire la criteriile de distincție dintre actele juridice cu titlu oneros și actele juridice cu titlu gratuit, a se vedea în special: J.J. Dupeyroux, Contribution à la théorie générale de l’acte à titre gratuit, L.G.D.J., Paris, 1955, p. 103 și urm.; O. Căpățînă, op. cit., p. 110 și urm.

^[60] Pe larg cu privire la această chestiune și opiniile exprimate în doctrină, a se vedea V. Dongoroz, Notele 901³²-901³⁴, în I. Tanoviceanu, V. Dongoroz, Tratat de drept și procedură penală, vol. V, ed. a 2-a, Tipografia „Curierul Judiciar”, București, 1927, p. 687-690.

^[61] În doctrina juridică s-a arătat că prezumțiile simple (judiciare) sunt rezultatul unui silogism, în cadrul căruia premisa minoră constă în faptul, starea sau împrejurarea cunoscută/certă (dovedită), premisa majoră constă în datele generale și constante ale experienței comune cu privire la semnificația faptului cunoscut, iar concluzia reprezintă rezultatul logic ce rezultă din raportarea premisei minore la premisa majoră [Tr. Pop, Drept procesual penal, vol. III, Partea generală (continuare), Tipografia Națională S.A., Cluj, 1946, p. 446]; în acest context, profesorul Vintilă Dongoroz a arătat, pe bună dreptate, că „premisa minoră trebuie să constea într-un fapt cert și precis bine dovedit fie printr-un indiciu, fie prin orice altă probă. Cele mai multe așa-zise prezumțiuni invocate prin hotărârile judecătorești păcătuesc din acest punct de vedere. Foarte adeseori se pornește dela un fapt nesigur cu intențiunea de a alunga nesiguranța și în acest scop se recurge la prezumțiuni, pentru ca apoi luându-se faptul drept sigur să se poată trage din el o prezumțiune de vinovăție. De aceea trebue să se evite întotdeauna a se introduce în premiza minoră fapte incerte și mai ales prezumțiuni” (V. Dongoroz, Comentariul de la nota 542⁴¹, în I. Tanoviceanu, V. Dongoroz, op. cit., p. 62).

^[62] Cu privire la tehnica prezumțiilor în drept, precum și la accepțiunile acestora de instrument de tehnică legislativă, regulă de drept sau mijloc de probațiune, a se vedea: R. Dekkers, La fiction juridique. Étude de droit romain et de droit comparé, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1935, p. 24-37; I. Deleanu, V. Mărgineanu, Prezumțiile în drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1981, p. 9-30; I. Deleanu, Ficțiunile juridice, Ed. All Beck, București, 2005, p. 90-99.

^[63] Pentru o analiză pertinentă a mentalității terțului și comportamentului lui prin prisma noțiunilor de „bună-credință” și „rea-credință”, a se vedea I. Deleanu, Părțile și terții. Relativitatea și opozabilitatea efectelor juridice, Ed. Rosetti, București, 2002, p. 164-166.

^[64] În doctrina de drept privat s-a arătat că „elementul psihologic joacă un rol important când este necesar să se stabilească dacă o persoană este sau nu de bună-credință. Atunci când se reușește să se demonstreze că intenția unei persoane este necinstită, se poate conchide decisiv că ea nu este de bună-credință. Problema practică este de a reuși să se facă dovada intenției, ceea ce uneori este aproape imposibil. Legiuitorul a stabilit o prezumție legală de bună-credință, ceea ce are ca rezultat necesitatea ca reaua-credință să fie dovedită, dovedind cunoașterea. Această dovadă trebuie să fie convingătoare și presupune analizarea comportamentului persoanei vizate în ansamblu” (M. Floare, Buna și reaua-credință în negocierea și executarea contractelor de drept comun, Ed. Universul Juridic, București, 2015, p. 100-101).

^[65] Atitudinea psihică a terțului cocontractant nu trebuie să constea exclusiv în „intenția directă” și frauduloasă de a-l ajuta pe făptuitor pentru scoaterea bunului din patrimoniul acestuia, în vederea sustragerii lui de la luarea unor măsuri asigurătorii și urmărirea silită ulterioară (cunoscând cu certitudine că acesta a săvârșit o faptă penală și urmărind să dea făptuitorului un ajutor în scopul scoaterii frauduloase a bunului din patrimoniul acestuia), ci poate fi caracterizată și prin „intenție indirectă”, terțul achizitor acceptând să îl ajute pe făptuitor (necunoscând existența concretă a faptei penale, dar prevăzând posibilitatea săvârșirii ei și acceptând consecințele negative ale ajutorului dat, pe baza unor date obiective: de exemplu, vânzătorul este insistent în vânzarea urgentă a bunului respectiv, chiar la un preț foarte mic, afirmând că dorește să părăsească grabnic țara, terțul achizitor este un membru de familie față de făptuitor – pe care, eventual, acesta l-ar putea moșteni – și „achiziționează” bunul de la făptuitor, deși acesta din urmă era proprietar al bunului o perioadă semnificativă, nefiind justificată în niciun fel înstrăinarea lui la acest moment, etc.); în același sens, a se vedea și C.R. Mihăilă, Mijloacele de protecție a drepturilor creditorului. Acțiunea oblică. Acțiunea pauliană. Măsuri conservatorii, Ed. Universul Juridic, București, 2017, p. 360. De altfel, existența unor dubii ale terțului achizitor cu privire la împrejurările în care are loc încheierea actului de înstrăinare, fără depunerea unor minime diligențe din partea acestuia pentru a se convinge în prealabil de realitatea obiectivă și a acționa ulterior în cunoștință de cauză, nu poate echivala cu eroarea de fapt, conduita sa fiindu-i imputabilă, sub aspect subiectiv, în forma de vinovăție a intenției indirecte (a se vedea, pentru detalii: G. Antoniu, Vinovăția penală, ed. a 2-a, Ed. Academiei, București, 2002, p. 316; S. Bogdan, Eroarea în dreptul penal, Ed. Universul Juridic, București, 2008, p. 48-49).

^[66] Cu privire la interpretările mai largi sau mai restrictive oferite de jurisprudența mai veche poziției subiective a terțului achizitor, a se vedea Al. Otetelișanu, op. cit., 1929, p. 142-144.

^[67] În jurisprudență s-a arătat că, în lipsa altor probe suplimentare, simplul fapt că prețul înstrăinării bunului de către debitor către un terț este mai mic decât prețul pieței nu poate acredita complicitatea la fraudă a acestuia din urmă (Trib. Vaslui, s. civ., dec. nr. 372/R din 21 martie 2012, www.rolii.ro).

^[68] Pentru situația încheierii a două contracte de donație prin care făptuitoarea a donat – după săvârșirea faptei penale – mai multe bunuri imobile mamei sale, stipulând în contracte clauza de reîntoarcere a acestor bunuri în patrimoniul făptuitoarei „donatoare” în cazul predecesului „donatarei”, pentru a evita intrarea lor în masa succesorală ce va fi împărțită cu ceilalți moștenitori, a se vedea Trib. București, s. I pen., înch JDL din 2 februarie 2021, dosar nr. 34462/3/2020, nepublicată; cu privire la aducerea frauduloasă, ca aport în natură, a bunului de către debitorul având calitatea de asociat într-o societate cu răspundere limitată, a se vedea Trib. Brăila, s. a II-a civ., dec. nr. 357/R din 19 decembrie 2012, www.rolii.ro; pentru situația înstrăinării de către debitor a nudei proprietăți cu clauza constituirii în favoarea acestuia a unui uzufruct viager, a se vedea Jud. Cornetu, sent. civ. nr. 8535 din 22 februarie 2012, www.rolii.ro; pentru situația în care terțul achizitor avea și calitatea de administrator sau asociat al societății debitoare, a se vedea Jud. Cluj-Napoca, sent. civ. nr. 6311 din 2 aprilie 2013 și Jud. Buzău, sent. civ. nr. 6428 din 8 aprilie 2014, www.rolii.ro.

^[69] Cu rare excepții, încheierea de către făptuitor, suspect sau inculpat a unor acte juridice de înstrăinare a unor bunuri ce îi aparțin cu rudele sale apropiate nu implică și pierderea de către acesta a „controlului” asupra bunurilor transferate formal/scriptic în patrimoniul acestor persoane, el continuând să se comporte ca un veritabil proprietar de facto al acestor bunuri asupra cărora își exercită „controlul”, constituind un argument suplimentar în sprijinul instituirii măsurilor asigurătorii asupra lor. În ultima perioadă se constată o intensificare a cazurilor în care, după săvârșirea unei fapte penale de către unul dintre soți, acesta din urmă încheie cu celălalt soț, în timpul căsătoriei, un partaj voluntar al bunurilor comune (în proprietate comună pe cote-părți sau în devălmășie), prin care soțul făptuitor „transferă” în proprietatea exclusivă a celuilalt soț toate aceste bunuri comune urmăribile, ce ar putea forma obiectului unor măsuri asigurătorii în procesul penal; chiar dacă, de lege lata, încheierea unui partaj cu privire la un bun indisponibilizat este permisă, întrucât rămânerea forțată în stare de coproprietate/indiviziune sau devălmășie contravine dispozițiilor art. 1143 alin. (1) C. civ., conform căruia „Nimeni nu poate fi obligat a rămâne în indiviziune. Moștenitorul poate cere oricând ieșirea din indiviziune, chiar și atunci când există convenții sau clauze testamentare care prevăd altfel”, organul judiciar penal trebuie să verifice cu atenție dacă încheierea acestui act juridic s-a realizat în scopul fraudulos al scoaterii bunului comun partajat din aria de incidență a unei eventuale urmăriri silite și, în prealabil, a instituirii unei măsuri asigurătorii în acest scop; calitatea de soți a copărtașilor – ce ridică puternice suspiciuni asupra scopului fraudulos al partajului – trebuie completată cu dovada altor elemente faptice care întăresc această concluzie, respectiv: a) partajul se încheie după o perioadă scurtă de la săvârșirea faptei penale; b) partajul are loc în timpul căsătoriei, soții continuând să locuiască în bunul imobil partajat și să exercite împreună „controlul” asupra acestuia; c) bunurile partajate au format anterior obiectul proprietății comune a soților o perioadă semnificativă, nefiind justificată de alte motive urgente împărțirea lor la acest moment; d) partajul implică transferul integral al bunurilor urmăribile din patrimoniul soțului făptuitor în patrimoniul celuilalt soț, fără plata unei sulte ce ar putea fi indisponibilizată în procesul penal; sub rezerva probării unor astfel de elemente faptice, credem că bunul partajat poate forma obiectul măsurilor asigurătorii în procesul penal, chiar dacă se află, formal/scriptic, în proprietatea celuilalt soț, iar soarta juridică a actului de partaj va fi tranșată ulterior, cu ocazia soluționării fondului cauzei penale, astfel cum vom arăta în continuare. Cu privire la indisponibilizarea unor bunuri ce figurau în proprietatea scriptică a unor persoane apropiate inculpatului, care însă se aflau în continuare sub controlul acestuia în calitate de proprietar de facto, a se vedea: I.C.C.J., s. pen., înch. JCP nr. 630 din 14 noiembrie 2017, înch. nr. 526 din 18 octombrie 2021, www.scj.ro; în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, a se vedea cauzele Gogitidze și alții c. Georgiei, nr. 36862/05, hot. din 12 mai 2015, și Georgeta Iordăchescu c. României, nr. 32889/09, dec. din 23 mai 2017, https://hudoc.echr.coe.int.

^[70] Pentru situația în care relații apropiate pot exista și între foștii soți, divorțați, a se vedea, de exemplu, Jud. Galați, sent. civ. nr. 7465 din 4 iulie 2014, www.rolii.ro.

^[71] Credem că încheierea unui act juridic de înstrăinare a unui bun indisponibilizabil cu un membru apropiat al familiei (soț, mamă, fiu etc.) declanșează o puternică prezumție simplă (cel puțin) de acceptare de către acesta din urmă a caracterului fraudulos al actului, răsturnând prezumția bunei sale credințe, cu atât mai mult cu cât proba unor înțelegeri frauduloase în cadrul acestor relații de familie este foarte dificil de făcut de către organul judiciar. Cu privire la utilizarea prezumțiilor simple sau judiciare (praesumtiones hominis sau facti) în procesul penal, reprezentând concluziile logice trase de organul judiciar din existența anumitor fapte sau constatări și care, raportate la datele generale ale experienței, servesc la aflarea adevărului în procesul penal, a se vedea Tr. Pop, op. cit., vol. III, p. 445-448. De altfel, jurisprudența îmbrățișează aceeași optică (a se vedea, de exemplu, Jud. Făget, sent. civ. nr. 57 din 30 ianuarie 2012, www.rolii.ro, în care s-a reținut ca fiind frauduloasă înstrăinarea de către debitor a autoturismului deținut către bunica sa, persoană înaintată în vârstă și fără a avea permis de conducere, cu doar câteva zile înainte de pronunțarea hotărârii definitive de obligare a sa la plata datoriei către un creditor).

^[72] Dacă la momentul încheierii actului de dobândire terțul achizitor a fost de bună-credință, nu are relevanță faptul că ulterior acestui moment a aflat despre manoperele frauduloase ale înstrăinătorului, în sensul sustragerii bunului de la instituirea și aplicarea unor măsuri asigurătorii de natură penală.

^[73] În cazul în care făptuitorul, suspectul sau inculpatul are în patrimoniu și alte bunuri care acoperă valoric instituirea unor măsuri asigurătorii, credem că este lipsită de interes administrarea unor probe din care să rezulte caracterul fraudulos al unor înstrăinări anterioare.

^[74] În lipsa acestor probe, „realitatea faptică” va fi corespunzătoare „realității scriptice”, rezultată din actul juridic de înstrăinare, măsura asigurătorie neputând fi instituită.

^[75] Actul procesual (ordonanță, încheiere, sentință sau decizie) de instituire a măsurii asigurătorii se comunică atât suspectului, inculpatului sau părții responsabile civilmente, cât și terțului achizitor, aceștia având interesul de a contesta legalitatea sau temeinicia instituirii măsurii asigurătorii.

^[76] Cu ocazia aplicării măsurii asigurătorii, în condițiile art. 253 CPP, organul judiciar penal trebuie să citeze atât suspectul, inculpatul sau partea responsabilă civilmente, cât și terțul achizitor, aceștia având interesul de a contesta modalitatea de aducere la îndeplinire a măsurii asigurătorii.

^[77] În cazul în care procurorul emite rechizitoriul prin care dispune trimiterea în judecată a proprietarului de facto al bunului indisponibilizat, pentru săvârșirea infracțiunii aflate în conexiune cu măsura asigurătorie, propunând instanței și menținerea acesteia din urmă în temeiul art. 330 CPP, judecătorul de cameră preliminară și, ulterior, instanța penală trebuie să citeze, în calitate de „persoană interesată”, persoana care figurează, din punct de vedere formal/scriptic, ca fiind titulara dreptului de proprietate asupra bunului indisponibilizat, în baza art. 353 alin. (1) coroborat cu art. 34 CPP; introducerea în cauza penală a acestei persoane îi va permite să formuleze apărări, în condiții de contradictorialitate, cu privire la pretinsul drept de proprietate asupra bunului indisponibilizat, constituind o garanție conferită ei de a beneficia de un proces echitabil; pentru introducerea în cauză în calitate de „persoană interesată” a proprietarului formal/scriptic al bunului indisponibilizat, a se vedea Trib. București, s. I pen., înch. JCP din 21 ianuarie 2021, dosar nr. 16104/3/2020, nepublicată, judecătorul arătând, în mod corect, că citarea acestei persoane interesate este necesară, în condițiile în care procurorul a solicitat prin rechizitoriu și anularea contractelor de vânzare-cumpărare încheiate de inculpat cu mama sa (persoana interesată), având ca obiect bunurile indisponibilizate ulterior încheierii actelor de înstrăinare; cu privire la necesitatea introducerii în cauza penală a altor persoane interesate care ar putea pretinde anumite drepturi în legătură cu procedura judiciară, a se vedea și I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 54/A din 22 februarie 2019, www.scj.ro.

^[78] În cazul în care terțul achizitor a înstrăinat, la rândul său, bunul către o altă persoană, organul judiciar penal trebuie să probeze în mod rezonabil inclusiv „frauda” acesteia, pentru a putea institui și aplica o măsură asigurătorie asupra bunului dobândit de ea (a se vedea Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 744/1959, în I.G. Mihuță, Al. Lesviodax, op. cit., p. 194).

^[79] Pentru o astfel de optică, greșită în opinia noastră, a se vedea I.C.C.J., s. pen., înch. JDL nr. 1098 din 16 decembrie 2016, nepublicată.

^[80] De exemplu, în cazul în care, după constatarea de către organele fiscale a unor indicii privind săvârșirea unor fapte de evaziune fiscală în numele societății pe care o administrează, făptuitorul încheie cu mama sa (pensionară, cu pensie lunară modică, neobținând alte venituri) mai multe contracte de vânzare-cumpărare având ca obiect bunuri imobile, organul de urmărire penală poate institui și aplica sechestrul asupra acestor bunuri, întrucât, deși ele se află formal (scriptic) în proprietatea mamei făptuitorului (singurul ei fiu, cu vocație succesorală la întreaga sa moștenire), acesta exercită efectiv în continuare „controlul” asupra bunurilor respective.

^[81] Cu privire la o analiză detaliată a chestiunilor prealabile în procesul penal, a se vedea V. Dongoroz, Chestiunile prealabile și chestiunile prejudiciale în sistemul Codului de procedură penală Carol II, în Omagiu profesorului Constantin Stoicescu pentru 30 de ani de învățământ, Institutul de Arte Grafice „Bucovina”, I.E. Torouțiu, București, 1940, p. 101-120, iar în dreptul francez, B. Thellier de Poncheville, La condition préalable de l’infraction, Institut de Sciences Pénales et de Criminologie, Centre de recherches en matière pénale Fernand Boulan, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2010; cu privire la distincția dintre chestiunile prealabile și chestiunile prejudiciale în dreptul procesual penal francez, a se vedea F. Morel, Des questions préjudicielles devant les juridictions pénale en droit français, în Revue internationale de doctrine et de législation pénale comparée nr. 2/1939 și nr. 1/1940, p. 47-62. Într-o decizie recentă, instanța de contencios constituțional, examinând constituționalitatea prevederilor art. 52 alin. (3) CPP, a făcut o amplă analiză – inclusiv din perspectivă istorică – a chestiunilor prealabile, arătând: „Chestiunile prealabile constituie aspecte ale cauzei de natură extrapenală, trebuie rezolvate anterior soluționării problemelor care privesc fondul cauzei penale și privesc existența unei cerințe esențiale din structura infracțiunii, cum ar fi situația premisă a unei infracțiuni ori un element esențial al conținutului infracțiunii”, iar „prin obiectul lor, chestiunile prealabile au caracterul unor condiții de fapt sau de drept a căror existență este necesar a fi verificată pentru justa soluționare a cauzei penale sau, altfel spus, probleme de natură extrapenală care trebuie soluționate înainte de rezolvarea fondului cauzei penale și de a căror rezolvare prealabilă depinde soluția în cauza respectivă. S-a apreciat, în acest sens, că, sub aspectul naturii juridice, chestiunile prealabile pot fi de natură civilă, de dreptul muncii, de dreptul familiei, de drept internațional public, de drept constituțional, de drept administrativ etc., arătându-se că o asemenea chestiune o constituie, de exemplu, prejudiciul cauzat, în cazul infracțiunilor de evaziune fiscală; existența împrejurării că fapta privește atribuțiile de serviciu ale inculpatului, în ipoteza comiterii infracțiunii de abuz în serviciu; stabilirea calității de cetățean sau de persoană fără cetățenie, în cazul infracțiunilor comise în străinătate; constatarea raportului juridic patrimonial în baza căruia o persoană deținea cu orice titlu un bun mobil al altuia, pe care și l-a însușit, de care a dispus pe nedrept sau pe care a refuzat să îl restituie, în cazul infracțiunii de abuz de încredere etc. Referitor la aceeași instituție de drept procesual penal, a chestiunilor prealabile, Curtea reține că acestea sunt situații cu caracter excepțional, care apar pe parcursul soluționării cauzelor penale, iar de rezolvarea lor depinde modul de soluționare a respectivelor cauze; astfel de situații pot fi calificate drept chestiuni prealabile dacă au caracter de condiție de fapt sau de drept pentru soluționarea cauzei penale și dacă acestea sunt de competența organelor judiciare” (C.C.R., dec. nr. 102 din 17 februarie 2021, M. Of. nr. 994 din 14 decembrie 2017, parag. 18-51).

^[82] Potrivit 52 alin. (1) și 2 CPP, „(1) Instanța penală este competentă să judece orice chestiune prealabilă soluționării cauzei, chiar dacă prin natura ei acea chestiune este de competența altei instanțe, cu excepția situațiilor în care competența de soluționare nu aparține organelor judiciare. (2) Chestiunea prealabilă se judecă de către instanța penală, potrivit regulilor și mijloacelor de probă privitoare la materia căreia îi aparține acea chestiune”.

^[83] Potrivit art. 52 alin. (3) CPP, „Hotărârile definitive ale altor instanțe decât cele penale asupra unei chestiuni prealabile în procesul penal au autoritate de lucru judecat în fața instanței penale”; de exemplu, hotărârea definitivă prin care instanța civilă admite acțiunea pauliană (revocatorie) și dispune desființarea actului juridic fraudulos de înstrăinare încheiat de făptuitor între momentul săvârșirii infracțiunii și momentul instituirii măsurilor asigurătorii va avea autoritate de lucru judecat în fața organului judiciar penal, cu ocazia instituirii sau menținerii unei măsuri asigurătorii, scutindu-l pe acesta din urmă de a administra probe care să ateste caracterul fraudulos al înstrăinării; în mod similar, are autoritate de lucru judecat hotărârea definitivă a instanței civile prin care s-a constatat caracterul simulat al actului de înstrăinare aparent încheiat de debitor, cu consecința opozabilității față de creditorul său a contractului secret.

^[84] În același sens, pentru cazul instituirii măsurilor asigurătorii în scopul confiscării speciale sau extinse, a se vedea: C. Ecedi-Stoisavlevici, Confiscarea specială prin echivalent, în R.D.P. nr. 4/2001, p. 83 și urm.; D. Nițu, Modificările aduse în materia confiscării de prevederile Legii nr. 278/2006, în C.D.P. nr. 3/2006, p. 59-60; I. Vișinescu, Confiscarea de la terțe persoane, în C.D.P. nr. 1/2019, p. 21-28. Ca urmare a lipsei unei definiții legale a sintagmei „chestiune prealabilă”, a cărei sferă a fost conturată, în linii mari, în doctrină și în practica judiciară, nu există o abordare unitară a jurisprudenței nici cu privire la cadrul procesual în care urmează a se stabili soarta juridică a actului de înstrăinare; astfel, în jurisprudența recentă s-a arătat: „Având în vedere faptul că susținerile reprezentantului Ministerului Public privind incidența în cauză a dispozițiilor art. 1237 C. civ. nu sunt lipsite de fundament juridic, judecătorul de drepturi și libertăți nu va revoca măsura sechestrului asigurător instituit asupra imobilelor respective, deoarece dacă aceste bunuri au ieșit în mod ilicit din patrimoniul suspectei P.P.E. este un aspect care trebuie analizat de către judecătorul învestit cu fondul cauzei, în cadrul procedurii prevăzute de art. 52 CPP privind chestiunile prealabile. Atât timp cât există un dubiu cu privire legalitatea celor două contracte de donație, acest aspect trebuie lămurit în cursul cercetării judecătorești, când se vor administra probe cu privire la această chestiune. În cadrul prezentei proceduri, judecătorul de drepturi și libertăți nu are competența de a constata nulitatea absolută pentru cauză ilicită a acelor două contracte de donație, dispozițiile art. 52 alin. (1) CPP fiind clare în acest sens, întrucât fac referire la «instanța penală». De aceea, judecătorul apreciază că la acest moment se impune menținerea măsurii sechestrului asigurător asupra bunurilor imobile în discuție, până se va lămuri situația juridică a acestora, pentru a evita orice posibilitate a contestatoarei donatare de a înstrăina la rândul său aceste bunuri” (Trib. București, s. I pen., înch. JDL din 2 februarie 2021, dosar nr. 34462/3/2020, nepublicată); în același sens, s-a arătat că, „în ceea ce privește posibilitatea sau imposibilitatea anulării contractelor de vânzare-cumpărare încheiate de numita F.G. cu inculpatul F.B. în prezenta cauză, aceasta urmează a fi analizată de instanță odată cu fondul cauzei, putând constitui o chestiune prealabilă în accepțiunea art. 52 CPP, cu atât mai mult cu cât, în ceea ce privește măsura confiscării, aceasta poate fi dispusă și cu privire la bunurile aflate în proprietatea unor alte persoane” (Trib. București, s. I pen., înch. din 15 februarie 2023, dosar nr. 8081/3/2021/a3, nepublicată), soluția fiind menținută de instanța de control judiciar, care a precizat că, „după cum și tribunalul a arătat, această problemă de drept ar putea face obiectul unei chestiuni prealabile pe care instanța penală ar fi competentă să o judece, chiar dacă prin natura ei ar fi de competența instanței civile [art. 52 alin. (1) CPP]. Deocamdată relația de rudenie dintre cumpărător și vânzător, dar și motivele invocate de persoana interesată în legătură motivul achiziționării bunurilor imobile ridică semne de întrebare în legătură cu scopul urmărit de cocontractanți. Prin înscrierea ordonanței parchetului în cărțile funciare se evită un eventual concurs între terții de bună-credință care se încred în actul public și eventualii creditori ai inculpatului care s-ar baza pe actul secret, în măsura în care existența acestuia ar fi dovedită” [C.A. București, s. I pen., dec. nr. 147/C din 28 martie 2023, dosar nr. 8081/3/2021/a3 (1010/2023), nepublicată]; în mod similar, s-a arătat că, „în ceea ce privește măsura sechestrului asigurător instituită prin ordonanța din 11 august 2016 a Parchetului de pe lângă Tribunalul București și aplicată de organele de cercetare penală din cadrul Direcției Generale de Poliție a Municipiului București unor bunuri imobile aparținând numitului V.G., instanța de fond a constatat că acestea nu se aflau în proprietatea inculpaților sau persoanelor responsabile civilmente la data sechestrării, ci în proprietatea unui terț, astfel că instituirea sechestrului asigurător asupra acestui bun nu era legal posibilă în raport cu dispozițiile art. 249 alin. (5) CPP. Apelul Ministerului Public este fondat și cu privire la acest aspect. Astfel, instanța de fond a reținut, referitor la circumstanțele încheierii contractului de vânzare-cumpărare și calitatea părților, că poate fi o înțelegere frauduloasă între inculpatul D.F.C. și numitul V.G. în vederea sustragerii bunurilor ulterior sechestrate de la o eventuală urmărire, însă a apreciat că analiza acestei împrejurări nu poate fi stabilită de instanța penală cu titlu de «chestiune prealabilă», întrucât verificarea validității și eventuala constatare a nulității relative sau absolute a unui act juridic civil intră în competența exclusivă a instanței civile. În considerentele ordonanței din 11 august 2016 a Parchetului de pe lângă Tribunalul București s-a arătat însă în mod detaliat că numitul V.G. – aflat în relație de concubinaj cu fiica inculpatului B.F. – figurează în calitate de proprietar formal al acestui bun imobil, pentru achiziționarea căruia nu a dispus de venituri legale și nu a achitat niciun preț, astfel că – se reține în ordonanța menționată – probele administrate în acest scop au fundamentat presupunerea rezonabilă că bunul respectiv s-a aflat sub controlul efectiv al inculpatului B.F., exercitând atributele unui veritabil proprietar de facto asupra acestuia. A exclude de la instituirea și aplicarea măsurilor asigurătorii anumite bunuri aflate la acel moment în proprietatea de facto a suspectului, inculpatului sau persoanei responsabile civilmente, pe motiv că acestea nu îi aparțin, echivalează cu lipsa de eficiență a măsurii asigurătorii, care nu își poate atinge scopul prevăzut de legiuitor, iar stabilirea caracterului fraudulos – astfel cum s-a arătat și în cuprinsul ordonanței din 11 august 2016 a Parchetului de pe lângă Tribunalul București – poate și trebuie efectuată de instanța penală sub aspect procedural, fiind «chestiune prealabilă» potrivit art. 52 alin. (1) și (2) CPP. Astfel cum se arată și în literatura de specialitate, există posibilitatea instituirii măsurii asigurătorii asupra unor bunuri ale unor terți și pot fi dispuse asemenea măsuri asupra unor bunuri care au fost dobândite direct pe numele unor terți sau au fost transferate de suspect ori inculpat unor astfel de persoane. În această ipoteză, se impune a fi analizată buna-credință manifestată de terț la încheierea actului juridic prin care bunurile au fost dobândite, respectiv dacă intenția sa a fost într-adevăr aceea de a dobândi proprietatea bunurilor sau, dimpotrivă, tranzacția reprezintă o modalitate ocolită de a ascunde adevăratul proprietar al bunurilor, în scopul evitării confiscării. Lipsa identității între proprietarul de drept și cel de fapt poate fi dovedită cu orice mijloc de probă administrat în cauză (martori, acte, probe reieșite din măsuri de supraveghere tehnică, dacă este cazul) care conduce la ideea că exercitarea atributelor dreptului de proprietate îi aparține suspectului sau inculpatului, proprietarul de iure fiind de fapt un proprietar formal. Într-o astfel de situație, dat fiind scopul încheierii actului de dobândire a proprietății, acela de fraudare a legii, este vorba doar în aparență despre instituirea unei măsuri asigurătorii asupra unor bunuri ale terților, în realitate bunurile fiind ale suspectului sau inculpatului. Ca atare, instanța penală, cu titlu de chestiune prealabilă, trebuie să administreze probatoriul corespunzător și, dacă este cazul, să dispună anularea actului de dobândire a proprietății încheiate de terț, pentru fraudă la lege, în temeiul art. 1238 alin. (2) C. civ., evident, cu citarea în procesul penal a terțului ale cărui bunuri au fost sechestrate, având în vedere afectarea prin această măsură a atributelor dreptului de proprietate. Prin urmare, având în vedere că instanța de fond nu a analizat chestiunea vizând contractul de vânzare-cumpărare autentificat sub nr. 543 din 15 martie 2013, se impun admiterea apelului declarat de către Ministerul Public și trimiterea spre rejudecare a solicitării de menținere a sechestrului asigurător, astfel încât instanța de fond să statueze, potrivit dispozițiilor Codului civil, asupra sorții juridice a contractului de vânzare-cumpărare prin care inculpatul D.F.C., în calitate de administrator al SC M.M. SRL, a vândut numitului V.G., prin mandatar B.F., imobilul aparținând societății, imobil ce a făcut obiectul sechestrului instituit prin ordonanța din 11 august 2016 a Parchetului de pe lângă Tribunalul București” (C.A. București, s. a II-a pen., dec. nr. 1010/A din 29 mai 2023, nepublicată). Instanța supremă a adoptat o altă optică, arătându-se că „motivarea procurorului în sensul că aceste bunuri ar fi în realitate în proprietatea suspectului O.G., față de împrejurarea că actele de înstrăinare sunt fictive (simulate), dat fiind caracterul lor pro causa dovedit de momentul încheierii, respectiv după săvârșirea faptelor pentru care s-a început urmărirea penală față de suspect, de calitatea persoanei interesate, fiica suspectului, și de caracterul gratuit al actelor translative de proprietate, nu poate fi primită, dat fiind principiul opozabilității față de terți a contractului, de la care nu face excepție actul simulat. Este adevărat că terțul presupus prejudiciat de contractul aparent și care are interesul să invoce existența actului secret, în cauză Ministerul Public sau părțile civile, poate intenta acțiunea în simulație pentru a dovedi fictivitatea actelor juridice încheiate de suspect cu persoana interesată T.A.M., fiica sa, însă o astfel de acțiune nu este de competența instanței penale, neputând fi considerată o chestiune prejudicială (prealabilă – n.n.) în sensul art. 52 alin. (1) CPP. Aceasta, cu atât mai mult cu cât la momentul luării măsurii asigurătorii procurorul avea cunoștință de actele juridice pe care le califică drept fictive, încheiate pro causa, însă nu a întreprins nicio măsură pentru a stabili pe cale legală caracterul lor simulat” (I.C.C.J., s. pen., înch. JDL nr. 1098 din 16 decembrie 2016, nepublicată). Nu subscriem opiniei instanței supreme, care acreditează ideea necesității unei acțiuni în simulație exercitate în fața instanței civile competente de procurorul care efectuează sau supraveghează urmărire penală în cauză, ulterior instituirii de către acesta a măsurii asigurătorii; în acest caz, soarta măsurii asigurătorii instituite de procuror ar depinde de rezultatul acțiunii în simulație exercitate de acesta la instanța civilă, în sensul menținerii măsurii în caz de admitere a acțiunii în simulație sau ridicării ei în cazul în care instanța civilă ar constata lipsa caracterului simulat al actului juridic de înstrăinare, respingând acțiunea; mai întâi, optica instanței supreme creează riscul lipsirii de eficiență a unei viitoare măsuri asigurătorii, ca urmare a posibilității înstrăinărilor succesive ale bunului aflat în proprietatea formală a terțului (introducerea unei acțiuni în simulație denotă intenția vădită a procurorului de a institui în viitor o măsură asigurătorie asupra bunului ce formează obiectul contractului simulat); apoi, o astfel de abordare procesuală „duală” complică mecanismul procesual penal și ignoră existența unui instrument procesual penal – prevăzut de art. 52 alin. (1) CPP – prin intermediul căruia, în cadrul aceluiași proces penal, instanța penală, aplicând normele juridice care reglementează operațiunea simulației, urmează să tranșeze și soarta actului juridic de înstrăinare a bunului indisponibilizat ulterior, nefiind nevoită să aștepte soluția instanței civile; de altfel, într-o altă încheiere, instanța supremă nu a mai fost atât de tranșantă în a exclude utilizarea în acest scop a instrumentului procesual al chestiunii prealabile prevăzut de art. 52 CPP, arătând: „Înalta Curte apreciază că nu poate lua în considerare solicitarea parchetului de a constata simulația în ceea ce privește contractele de donație prin care contestatorul O.G.M. a dobândit bunurile supuse sechestrului în prezenta cauză, pentru că o asemenea dezlegare nu poate fi dată în procedura contestației împotriva luării măsurilor asigurătorii, ci trebuie să facă obiectul unei cauze soluționate în condiții de contradictorialitate. Deși a invocat incidența art. 52 CPP, reprezentantul parchetului nu a solicitat, înaintea acordării cuvântului pe fondul cauzei, soluționarea unei chestiuni prealabile și, chiar dacă ar fi făcut-o la momentul procesual adecvat, conform dispozițiilor alin. (2) al art. 52 CPP, chestiunea prealabilă se putea judeca de către instanța penală doar potrivit regulilor și mijloacelor de probă privitoare la materia căreia îi aparține acea chestiune. Ca atare, soluționarea unei astfel de chestiuni prealabile ar fi presupus în primul rând participarea la judecată a părților implicate în încheierea contractelor în discuție” (I.C.C.J., s. pen., înch. JDL nr. 1097 din 15 decembrie 2016, nepublicată).

^[85] În acest sens, normele care reglementează pedeapsa amenzii, precum și măsurile de siguranță ale confiscării speciale sau extinse au un caracter imperativ, în timp ce normele care privesc repararea pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii, precum și plata cheltuielilor judiciare au un caracter dispozitiv.

^[86] Măsurile asigurătorii instituite în scopul executării pedepsei amenzii ori a confiscării speciale sau extinse urmăresc interesul public al apărării sociale, în timp ce măsurile asigurătorii instituite în scopul garantării reparării pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii, precum și a plății cheltuielilor judiciare urmăresc ocrotirea unor interese private.

^[87] Din punct de vedere al standardului probator, trebuie precizat că, dacă la momentul instituirii unei măsuri asigurătorii pe parcursul procesului penal este necesar ca organul judiciar să se întemeieze pe un nivel probator care să acrediteze „suspiciunea rezonabilă” cu privire la caracterul fraudulos al actului juridic de înstrăinare, la momentul soluționării chestiunii prealabile a validității actului juridic de înstrăinare, instanța penală trebuie să se fundamenteze pe un nivel probator superior, care să ateste „dincolo de orice dubiu (cu certitudine)” caracterul fraudulos al actului juridic de înstrăinare, mecanismul folosit de făptuitor, poziția subiectivă a terțului achizitor, precum și scopul urmărit de acesta, de natură a impune sancțiunea juridică corespunzătoare. Potrivit art. 1292 C. civ., „Dovada simulației poate fi făcută de terți sau de creditori cu orice mijloc de probă. Părțile pot dovedi și ele simulația cu orice mijloc de probă, atunci când pretind că aceasta are caracter ilicit”.

^[88] Sub imperiul vechiului Cod civil, doctrina a arătat că sancțiunea nulității absolute a unui act juridic ca urmare a cauzei ilicite opera diferit după cum era vorba despre acte juridice cu titlu oneros sau cu titlu gratuit; astfel, în cazul actelor juridice cu titlu oneros, nulitatea absolută intervenea doar în cazul în care caracterul ilicit al scopului mediat (motivul determinant al încheierii actului) era cunoscut sau putea fi cunoscut de cealaltă parte contractantă (aceasta având interesul de a evita o pagubă – certat de damno vitando); în schimb, în cazul actelor juridice cu titlu gratuit, pentru intervenția sancțiunii nulității absolute era suficientă dovada relei-credințe a dispunătorului, fiind indiferent dacă gratificatul a cunoscut sau nu caracterul ilicit al scopului actului de liberalitate (acesta având interesul să păstreze un folos gratuit – certat de lucro captando); a se vedea, pentru detalii, D. Cosma, Teoria generală a actului juridic civil, Ed. Științifică, București, 1969, p. 233-234). De lege lata, art. 1238 alin. (2) C. civ. prevede: „Cauza ilicită sau imorală atrage nulitatea absolută a contractului dacă este comună ori, în caz contrar, dacă cealaltă parte a cunoscut-o sau, după împrejurări, trebuia s-o cunoască”, motiv pentru care poziția psihică a părților este importantă indiferent de caracterul oneros sau gratuit al actului juridic; a se vedea, pentru detalii, R. Rizoiu, Curs de teoria actului juridic civil, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 466-467.

^[89] Potrivit art. 1247 alin. (2) și (3) C. civ., nulitatea absolută poate fi invocată de orice persoană interesată (inclusiv de procuror), precum și, din oficiu, de instanța de judecată.

^[90] În doctrină s-a susținut că, în acest caz, nu poate fi acceptată sancțiunea nulității absolute ca urmare a caracterului ilicit al cauzei actului juridic de înstrăinare, întrucât statul are calitatea unui simplu creditor chirografar, iar prin încheierea actului juridic translativ de proprietate dintre inculpat și terț nu sunt încălcate norme imperative, ci se urmărește fraudarea intereselor creditorilor, sancțiunea fiind inopozabilitatea actului juridic față de aceștia, sub forma acțiunii pauliene sau a simulației; a se vedea I. Vișinescu, op. cit., p. 25.

^[91] În același sens, a se vedea și C. Ecedi-Stoisavlevici, op. cit., p. 85. Cauza actului juridic reprezintă obiectivul urmărit de o parte sau de către părți la încheierea acestuia, cuprinzând „scopul mediat” (causa proxima), denumit și „scopul obligației”, stabilit în funcție de categoria actului juridic încheiat, și „scopul mediat” (causa remota) sau „scopul actului juridic”, constând în obiectivul determinant al încheierii actului juridic; potrivit art. 1236 alin. (2) C. civ., „Cauza este ilicită când este contrară legii și ordinii publice”; cu privire la cauza actului juridic și la caracterul ilicit al acesteia, a se vedea: H. Capitant, De la cause des obligations (contrats, engagements unilatéraux, legs), Librairie Dalloz, Paris, 1924, p. 233 și urm.; L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, Librairie Dalloz, Paris, 1928, p. 140 și urm.; G. Chevrier, Essai sur l’histoire de la cause dans les obligations (droit savant du Moyen-âge – ancien droit français), Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1929, p. 237-241; Tr.R. Ionasco, Les récentes destinées de la théorie de la cause dans le obligations, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1931, p. 1-40; E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, publiée par H. Desbois, J. Gaudemet, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1937, p. 111-138; J. Carbonnier, Droit civil, t. IV, Les obligations, P.U.F., Paris, 1956, p. 118-132; Ph. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Drept civil. Obligațiile, traducere a ediției a 3-a din limba franceză de D. Dănișor, Ed. Wolters Kluwer, București, 2009, p. 321-337; cu privire la lărgirea conținutului noțiunii de „cauză” în jurisprudența dezvoltată sub vechiul Cod civil român, a se vedea studiul profesorului Aurelian Ionașcu în A. Ionașcu (coord.), M. Mureșan, M. Costin, C. Surdu, Contribuția practicii judecătorești la dezvoltarea principiilor dreptului civil român, Ed. Academiei, București, 1973, p. 27-64; cu privire la sancțiunea nulității absolute a actului juridic având la bază o cauză ilicită, a se vedea: N.E. Antonescu, Nevaliditatea actelor juridice în dreptul civil (materia nulităților), Institutul de Arte Grafice „România Nouă”, București, 1927, p. 231-235; G. Lutzesco, Théorie & pratique des nullités, t. I, Nullités des actes juridiques à caractère patrimonial, Librairie du Recueil Sirey, Paris, 1938, p. 278-286; G. Florescu, Nulitatea actului juridic civil, Ed. Hamangiu, București, 2008, p. 130-133; P. Filip, Nulitatea actului juridic civil prin prisma interesului ocrotit, Ed. Hamangiu, București, 2016, p. 241-242.

^[92] În doctrina spaniolă, frauda la lege a fost definită ca un comportament direcționat către eludarea scopului unei norme juridice imperative, în vederea cauzării unui prejudiciu statului sau unei terțe persoane [J.A. Pinto Fontanillo, La desviación de poder, el fraude de ley y el abuso del derecho. Marco normativo de los actos ilícitos atípicos y valoración dentro del sistema, în Á. Sánchez de la Torre, I. Araceli Hoyo Sierra (eds.), Fundamentos de conocimiento jurídico. Raíces de lo ilícito y razones de licitud, Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p. 54]; în jurisprudență s-a arătat că „frauda la lege reprezintă acea operațiune prin care, la întocmirea unui act juridic, în scopul eludării unor norme legale imperative, sunt uzitate alte norme legale, prin deturnarea acestora din urmă de la scopul în care au fost edictate de legiuitor. Astfel, prin fraudarea legii nu este încălcată litera legii de ordine publică, dar este nesocotit spiritul acesteia. Din punct de vedere structural, frauda la lege conține două elemente: (i) un element obiectiv (exterior), constând în mijloacele aparent legale care sunt utilizate, și (ii) un element subiectiv, care rezidă în intenția de eludare ori de sustragere de la norma legală aplicabilă. Prin urmare, simpla încălcare a prevederilor legale nu reprezintă fraudă la lege, ci este necesar să se facă (i) dovada faptului că părțile au acționat de conivență pentru a eluda prevederile legale și (ii) dovada utilizării unui mijloc/mecanism fraudulos prin care au fost eludate prevederi legale imperative” (I.C.C.J., s. a II-a civ., dec. nr. 1386 din 4 aprilie 2014, www.scj.ro). Cu privire la abordări monografice ale problematicii fraudei la lege, a se vedea în special: G. Rotondi, Gli atti in frode alla legge nella dottrina romana e nella sua evoluzione posteriore, UTET, Torino, 1911; A. Ligeropoulo, op. cit., 1928; J. Vidal, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français, Dalloz, Paris, 1957; B. Audit, La fraude à la loi, Dalloz, Paris, 1974; O. Heeder, Fraus legis. Eine rechtsvergleichende Untersuchung über den Vorbehalt der Gesetzesumgehung in Deutschland, Österreich, der Schweiz, Frankreich und Belgien unter besonderer Berücksichtigung des internationalen Privatrechts, Peter Lang, Frankfurt am Main, 1998; M.D. Mezquita García-Granero, El fraude de ley en la jurisprudencia, Editorial Aranzadi, Navarra, 2003.

^[93] Art. 1237 C. civ. consacră o formă particulară a cauzei ilicite, respectiv frauda la lege, prevăzând: „Cauza este ilicită și atunci când contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative”. Doctrina a arătat, în mod corect, că frauda la lege, ca o particularitate a caracterului ilicit al cauzei, se manifestă în legătură cu modul extrinsec de raportare a contractului (valabil încheiat) față de incidența unei norme legale imperative; așadar, pe bună dreptate s-a precizat că art. 1237 C. civ. privește cauza ilicită prin raportare la o normă imperativă care ar fi fost aplicată în defavoarea cel puțin a uneia dintre părțile contractante, dacă nu s-ar fi încheiat contractul [a se vedea C. Zamșa, Comentariul art. 1237 C. civ., în F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), Noul Cod civil. Comentariu pe articole, Ed. C.H. Beck, București, 2012, p. 1297]. Având în vedere faptul că actul juridic de înstrăinare a fost încheiat de către făptuitor în scopul eludării normelor penale ce reglementează aplicarea unor sancțiuni de drept penal și, prin urmare, al îngreunării tragerii sale la răspundere penală, acesta are la bază o cauză ilicită, ce antrenează indubitabil sancțiunea nulității sale absolute.

^[94] A se vedea, în același sens: F.A. Baias, op. cit., p. 201-203; L. Pop, I.Fl. Popa, S.I. Vidu, Tratat elementar de drept civil. Obligațiile, Ed. Universul Juridic, București, 2012, p. 230-231.

^[95] Fosta instanță supremă a arătat că „actul fraudulos de înstrăinare, săvârșit în scopul sustragerii bunului de la confiscare sau urmărire silită, este anulabil chiar dacă a fost făcut înainte de începerea urmăririi penale, dar după săvârșirea faptei care a dus la condamnarea făptuitorului cu confiscarea averii (în prezent, în locul „confiscării averii” urmează a se avea în vedere „confiscarea specială sau extinsă” – n.n.) sau la obligarea lui la plata de despăgubiri civile” (Plenul Trib. Suprem, dec. de îndrum. nr. 15 din 24 mai 1962, în I.G. Mihuță, Al. Lesviodax, op. cit., p. 191).

^[96] De altfel, în doctrină s-a arătat, în mod corect, că „fraudarea legii, în accepțiunea art. 1237, trebuie deosebită de fraudarea intereselor altor persoane, terțe de contract (moștenitorii universali sau creditorii uneia dintre părți), caz în care nu este incidentă sancțiunea nulității, ci a inopozabilității. Explicația rezidă în faptul că drepturile persoanelor respective nu fac obiectul unor norme imperative, fiind vorba de protejarea unor interese individuale; de exemplu, în ipoteza încheierii fictive a unui contract de vânzare-cumpărare prin care vânzătorul urmărește scoaterea anumitor bunuri din patrimoniu pentru a le sustrage creditorilor săi, sancțiunea simulației nu constă în nulitatea contractului, ci în inopozabilitatea acestuia față de creditori, care îl pot ataca pe calea acțiunii pauliene; dar dacă scopul încheierii contractului de vânzare-cumpărare a fost eludarea aplicării unor norme imperative, de pildă, de natură fiscală sau penală, art. 1237 – coroborat cu art. 1238 – îl va considera nul pentru cauză ilicită” [C. Zamșa, Comentariul art. 1237 C. civ., în F.A. Baias, E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coord.), op. cit., p. 1297-1298].

^[97] Neoperând – ca în materia sancțiunii nulității – o desființare cu efect retroactiv și erga omnes, revocarea actului fraudulos va determina, doar față de creditor și terțul achizitor, o reîntoarcere artificială a bunului în patrimoniul debitorului, putând fi urmărit de către acest creditor în limitele valorice ale dreptului său de creanță, actul juridic continuând să își producă efectele juridice față de părți și celelalte persoane în limitele excedentului rămas [potrivit art. 1565 alin. (1) C. civ., „Actul atacat va fi declarat inopozabil atât față de creditorul care a introdus acțiunea, cât și față de toți ceilalți creditori care, putând introduce acțiunea, au intervenit în cauză. Aceștia vor avea dreptul de a fi plătiți din prețul bunului urmărit, cu respectarea cauzelor de preferință existente între ei”]. Cu privire natura reparatorie a acțiunii pauliene și la efectele juridice ale acesteia față de terțul achizitor, a se vedea Al. Baïcoïanu, L’action paulienne en droit civil comparé. Etude de la législation française et de quelques législations étrangères, Marcel Giard, Paris, 1922, p. 65-66. De altfel, o dovadă evidentă a faptului că actul juridic nu este desființat automat o constituie și prevederile art. 1565 alin. (2) teza I C. civ., care prevăd că „Terțul dobânditor poate păstra bunul plătind creditorului căruia profită admiterea acțiunii o sumă de bani egală cu prejudiciul suferit de acesta din urmă prin încheierea actului”.

^[98] Întrucât instanța penală soluționează chestiunea prealabilă potrivit normelor care reglementează materia căreia îi aparține aceasta – în speță, normele de drept civil –, ea va trebui să lase la latitudinea „terțului” simulației opțiunea de a solicita, în funcție de propriul interes, constatarea caracterului simulat al actului de înstrăinare aparent și de i se aplica contractul secret.

^[99] Partea civilă sau partea care a efectuat cheltuielile judiciare (terți în materie de simulație) ar putea avea interesul de a se constata, în prealabil, caracterul simulat al actului de înstrăinare aparent, cel puțin din punct de vedere probator; astfel, dacă făptuitorul simulează (deghizează) încheierea unui contract secret de donație, prin încheierea unui contract simulat de vânzare-cumpărare (deghizare totală prin ascunderea naturii contractului), după stabilirea caracterului simulat al contractului de vânzare-cumpărare aparent și invocarea de către terț a contractului secret (donația), vor deveni incidente regulile fraudei pauliene, constând în neaplicarea condiției complicității la fraudă a terțului dobânditor (donatar); în mod similar, dacă simulația ar avea loc în forma interpunerii de persoană, stabilirea adevăratului cumpărător al bunului prin contractul secret în persoana unui membru al familiei făptuitorului ar facilita – prin declanșarea unor prezumții – dovedirea complicității la fraudă a terțului dobânditor în cadrul fraudei pauliene.

^[100] Identitatea izvorului juridic al scopurilor succesive ale măsurii asigurătorii presupune ca acestea (repararea pagubei, confiscarea specială) să își aibă sursa în aceeași infracțiune, iar nu în infracțiuni diferite, chiar dacă sunt investigate și judecate în același dosar penal.

^[101] De exemplu, schimbarea scopului confiscării speciale a unui bun cu cel al reparării pagubei cauzate prin săvârșirea faptei derivă în mod automat exclusiv din aplicarea art. 112 alin. (1) lit. e) CP, care prevede că „Sunt supuse confiscării speciale: (…) e) bunurile dobândite prin săvârșirea faptei prevăzute de legea penală, dacă nu sunt restituite persoanei vătămate și în măsura în care nu servesc la despăgubirea acesteia”; așadar, în urma manifestării de voință a persoanei vătămate, prin constituirea de parte civilă, de a-i fi reparată paguba pricinuită prin comiterea faptei penale, bunul dobândit prin săvârșirea faptei va servi la despăgubirea acesteia, nemaiputând fi supus măsurii confiscării speciale.

^[102] Chiar dacă putem fi „suspectați” de un formalism excesiv, credem că o aplicare greșită a acestei reguli a avut loc în jurisprudența recentă; astfel, prin ordonanța nr. 3839/P/2012 din 5 ianuarie 2017 a Parchetului de pe lângă Tribunalul București, s-a dispus instituirea sechestrului asigurător asupra cotelor-părți din dreptul de proprietate privind bunuri imobile deținute de inculpatul X, măsura asigurătorie fiind propusă a fi menținută, în baza art. 330 CPP, prin rechizitoriul din 20 martie 2017 al Parchetului de pe lângă Tribunalul București; chiar dacă inculpatul X a achitat integral – în cursul judecății în primă instanță – prejudiciul în vederea reparării căruia a fost instituit sechestrul asigurător, prin sentința penală nr. 1845 din 21 septembrie 2017 a Tribunalului București, Secția I penală, pronunțată în dosarul nr. 9952/3/2017, instanța – deși a constatat repararea pagubei – a omis să dispună ridicarea sechestrului (rămas fără scop), obligând totuși inculpatul la plata unor cheltuieli judiciare avansate de stat în cuantum de 2.300 de lei, fără a institui măsuri asigurătorii asupra bunurilor acestuia în vederea garantării executării lor; ulterior, în apelul declarat de Parchetul de pe lângă Tribunalul București, prin decizia nr. 46/A din 19 ianuarie 2018 a Curții de Apel București, Secția a II-a penală, s-a dispus menținerea sechestrului asigurător instituit prin ordonanța nr. 3839/P/2012 din 5 ianuarie 2017 a Parchetului de pe lângă Tribunalul București asupra cotelor-părți din dreptul de proprietate privind bunuri imobile deținute de inculpatul X, până la concurența valorii de 2.300 de lei reprezentând cheltuieli judiciare stabilite prin sentința penală apelată; practic, instanța de apel a menținut – într-un alt scop decât cel avut în vedere la momentul instituirii – o măsură asigurătorie care ar fi trebuit să fie ridicată anterior de prima instanță, aceasta neputând să își mai producă efectele juridice, ex nunc, în lipsa scopului pentru care fusese instituită (garantarea reparării pagubei). Deși efectele juridice de indisponibilizare par a fi aceleași, o aplicare coerentă a regulii sus-menționate ar fi trebuit să urmeze următorii pași: a) ridicarea sechestrului instituit prin ordonanța nr. 3839/P/2012 din 5 ianuarie 2017 a Parchetului de pe lângă Tribunalul București, pe calea procedurii omisiunilor vădite prevăzută de art. 279 raportat la art. 278 CPP, de către prima instanță, fie la cererea inculpatului, fie din oficiu, ca urmare a achitării integrale a prejudiciului ce a format scopul instituirii măsurii asigurătorii, fie printr-o încheiere (pe parcursul judecății), fie prin sentința finală; b) instituirea de către instanța de apel, fie printr-o încheiere (pe parcursul judecării apelului), fie prin decizia finală, a unor măsuri asigurătorii (sechestru sau poprire) asupra bunurilor inculpatului, în vederea garantării executării cheltuielilor judiciare în cuantum de 2.300 de lei la plata cărora a fost obligat acesta prin sentința apelată – aplicarea acestei măsuri urmând a se realiza de executorul judecătoresc în temeiul art. 8 din Legea nr. 188/2000 privind executorii judecătorești (republicată în M. Of. nr. 738 din 20 octombrie 2011).

^[103] De exemplu, în cazul instituirii unei măsuri asigurătorii în vederea confiscării speciale a unui bun dobândit prin săvârșirea faptei prevăzute de legea penală, în condițiile art. 112 alin. (1) lit. e) CP, urmată de constituirea ca parte civilă a persoanei vătămate și solicitarea de către aceasta a reparării prejudiciului suferit, măsura asigurătorie nu va putea servi garantării reparării pagubei cauzate prin săvârșirea infracțiunii, dacă între timp bunul a devenit neurmăribil în urma exproprierii sale pentru cauză de utilitate publică [în acest din urmă caz, în vederea realizării noului scop, ar putea fi instituită măsura asigurătorie specială a popririi asupra sumelor reprezentând despăgubirile acordate proprietarilor în schimbul bunului expropriat, așa cum rezultă din prevederile art. 9 alin. (3²)-(3⁶) din Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes național, județean și local (M. Of. nr. 853 din 20 decembrie 2010)].

^[104] În jurisprudență s-a arătat că „nu se poate dispune confiscarea specială a unor bunuri dobândite prin săvârșirea infracțiunii – în speță, a infracțiunii de furt –, chiar dacă au fost indisponibilizate cu ocazia urmăririi penale, în cazul în care ele aparțin unor persoane constituite parte civilă, deoarece, în asemenea situație, potrivit art. 118 lit. d) CP (din 1969 – n.n.), confiscarea operează doar în măsura în care bunurile nu sunt restituite persoanei vătămate și nu servesc la despăgubirea acesteia. Măsura indisponibilizării luată de procuror în cursul urmăririi penale nu trebuie privită ca o confiscare, ci ca o măsură asigurătorie necesară în vederea despăgubirii persoanelor vătămate (în cauză, măsura asigurătorie instituită în vederea confiscării speciale a bunurilor sustrase fusese dispusă înainte de constituirea persoanei vătămate ca parte civilă – n.n.). Numai dacă în cauză nu s-ar cunoaște persoanele vătămate ori acestea nu s-ar fi constituit parte civilă, s-ar putea dispune confiscarea specială în baza textului de mai sus” (Trib. jud. Timiș, dec. pen. nr. 950/1979, în R.R.D. nr. 8/1980, p. 60).