Auditul criminologic de risc penal

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul II, Ed. Hamangiu, 2023, p. 710-725.

Introducere

Titlul studiului trimite la chestiuni prima facie savante. Auditul reprezintă o activitate profesională riguroasă^[1], ce implică printre alte componente un management al riscului. În consecință, auditul de risc penal ar semnifica o analiză temeinică a stării și dinamicii factorilor ce prezintă potențial criminogen într-un caz determinat. O asemenea activitate punctuală este cerută de obiectivele strategice ale dreptului penal^[2], conform cu care scopul executării pedepselor și a măsurilor educative privative de libertate este prevenirea săvârșirii de noi infracțiuni. Or, prevenția penală este intim legată de capacitatea de a identifica și gestiona riscurile legate de comiterea de noi infracțiuni.

Cu necesitate auditul de risc penal trebuie să fie criminologic și nu altfel, întrucât managementul riscului nu este unul limitat la fapta comisă, tentată sau pregătită a se comite, ci se referă îndeosebi la agentul faptei. Iar agentul se impune a fi analizat total, bio-psiho-social, ceea ce numai criminologia este capabilă să realizeze. Deși subiectul este vast și de mare responsabilitate, în prezentul studiu am urmărit să abordăm tematica exclusiv din perspectiva judecătorului ce este chemat să decidă într-o cauză penală.

Două sunt ipotezele pe care le vom investiga. Prima se referă la momentul ordonării unei măsuri preventive. Cea de-a doua, la pronunțarea unei hotărâri de condamnare sau alternativă la condamnare (amânarea aplicării pedepsei sau renunțarea la aplicarea pedepsei).

§1. Măsurile preventive

Măsurile preventive sunt privative de libertate (reținerea, arestarea preventivă, arestul la domiciliu) și neprivative de libertate (controlul judiciar și controlul judiciar pe cauțiune). La acestea, în anumite situații și circumstanțe, putem adăuga internarea nevoluntară în stabilimente psihiatrice pentru efectuarea unei expertize de specialitate.

Codul de procedură penală impune, prin dispozițiile art. 202 alin. (3), ca orice măsură preventivă să fie să fie proporțională cu gravitatea acuzației aduse persoanei față de care este luată și necesară pentru realizarea scopului urmărit prin dispunerea acesteia. Scopurile pentru care măsurile preventive devin necesare sunt clarificate prin art. 202 alin. (1)^[3], respectiv asigurarea bunei desfășurări a procesului penal, împiedicarea sustragerii suspectului ori a inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată și prevenirea săvârșirii unei alte infracțiuni.

La scopurile astfel explicitate se face referire expresă atunci când se ordonă luarea măsurii preventive a reținerii [art. 209 alin. (1)], a controlului judiciar [art. 211 alin. (1)], a controlului judiciar pe cauțiune [art. 216 alin. (1)], a arestului la domiciliu [art. 218 alin. (1)] sau când se dispune înlocuirea unei măsuri preventive [art. 242 alin. (2)-(3)]. Doar în cazul arestării preventive, cea mai severă dintre măsuri, referința la unul dintre aceste scopuri lipsește. Explicația rezidă în faptul că scopurile identificate mai sus se convertesc în condiții intrinseci de dispunere a măsurii.

Astfel, în raport de prevederile art. 223 alin. (1), măsura arestării preventive poate fi luată de către judecătorul de drepturi și libertăți, în cursul urmăririi penale, de către judecătorul de cameră preliminară, în procedura de cameră preliminară, sau de către instanța de judecată în fața căreia se află cauza, în cursul judecății, numai dacă din probe rezultă suspiciunea rezonabilă că inculpatul a săvârșit o infracțiune și există una dintre următoarele situații:

a) inculpatul a fugit ori s-a ascuns, în scopul de a se sustrage de la urmărirea penală sau de la judecată, ori a făcut pregătiri de orice natură pentru astfel de acte;

b) inculpatul încearcă să influențeze un alt participant la comiterea infracțiunii, un martor ori un expert sau să distrugă, să altereze, să ascundă ori să sustragă mijloace materiale de probă sau să determine o altă persoană să aibă un astfel de comportament;

c) inculpatul exercită presiuni asupra persoanei vătămate sau încearcă să realizeze o înțelegere frauduloasă cu aceasta;

d) există suspiciunea rezonabilă că, după punerea în mișcare a acțiunii penale împotriva sa, inculpatul a săvârșit cu intenție o nouă infracțiune sau pregătește săvârșirea unei noi infracțiuni.

Este clar din economia textului că litera a) trimite la scopul împiedicării sustragerii suspectului ori a inculpatului de la urmărirea penală sau de la judecată, literele b) și c) trimit la scopul asigurării bunei desfășurări a procesului penal, iar litera d) este ușor subsumată scopului prevenirii săvârșirii unei alte infracțiuni.

Toate aceste ipoteze, configurate fie sub forma unuia dintre scopurile arătate la art. 202, fie sub forma unei condiții intrinseci indicate la art. 223, sunt clar determinate, previzibile și au legătură cu un comportament procesual indisciplinat al persoanei cu privire la care există suspiciunea rezonabilă că a comis o infracțiune. În concret, privarea sau restrângerea de libertate au legătură cu ceea ce face sau este dispus să facă persoana în cauză după momentul comiterii infracțiunii-premisă și, mai precis, în cazul arestării preventive, după dobândirea calității de inculpat. Este previzibil că un inculpat ce se abține de la una din conduitele expuse mai sus nu va fi arestat și nici supus unei alte măsuri preventive. Încălcarea respectivelor conduite se dovedește potrivit regulilor probatorii în materie penală, întrucât vizează fapte concrete ce nu comportă o analiză de tip audit.

Nu aceeași este situația arestării preventive întemeiate pe dispozițiile art. 223 alin. (2), conform cu care măsura arestării preventive a inculpatului poate fi luată și dacă (s.n.):

(A) din probe, rezultă suspiciunea rezonabilă că acesta a săvârșit:

(a) o infracțiune intenționată (contra vieții, o infracțiune prin care s-a cauzat vătămarea corporală sau moartea unei persoane, o infracțiune contra securității naționale prevăzută de Codul penal și alte legi speciale, o infracțiune de trafic de droguri, o infracțiune la regimul privind substanțele dopante, de efectuare de operațiuni ilegale cu precursori sau cu alte produse susceptibile de a avea efecte psihoactive, o infracțiune privind nerespectarea regimului armelor, munițiilor, materialelor nucleare, al materiilor explozive și al precursorilor de explozivi restricționați, trafic și exploatarea persoanelor vulnerabile, acte de terorism, spălare a banilor, falsificare de monede, timbre sau de alte valori, șantaj, viol, lipsire de libertate în mod ilegal, evaziune fiscală, ultraj, ultraj judiciar, o infracțiune de corupție, o infracțiune săvârșită prin sisteme informatice sau mijloace de comunicare electronică) sau

(b) o altă infracțiune pentru care legea prevede pedeapsa închisorii de 5 ani ori mai mare.

(B) pe baza evaluării gravității faptei, a modului și a circumstanțelor de comitere a acesteia, a anturajului și a mediului din care acesta provine, a antecedentelor penale și a altor împrejurări privitoare la persoana acestuia, se constată că privarea sa de libertate este necesară pentru înlăturarea unei stări de pericol pentru ordinea publică.

În esență, arestarea preventivă întemeiată pe acest text și care reprezintă temeiul de arestare în marea majoritate a cazurile din practică nu se referă la un comportament procesual inadecvat al inculpatului, ci la periculozitatea acestuia. Se pot observa elementele acestei periculozități:

(i) Inculpatul este acuzat că a comis o infracțiune intenționată gravă prin natura sa (vezi lista) sau o altă infracțiune gravă, chiar din culpă sau cu praeterintenție, prin pedeapsa prevăzută de lege. Comiterea unei infracțiuni reprezintă punctul de plecare al analizei.

(ii) Transgresarea regulilor de drept este expresia obiectivă a simptomatologiei specifice unei personalități criminale. Comiterea faptei semnifică doar trecerea la act. Similar medicinei unde simptomul reprezintă un indicator al unei patologii ascunse și nedezvăluite.

(iii) Judecătorul trebuie să treacă deci de la aparențe (comiterea faptei) spre sondarea în profunzime a personalității subiectului, a ceea ce este el în realitate. Judecătorul este chemat să trateze cauza, nu doar efectul, similar medicului ce este chemat să trateze boala pacientului, nu simptomele exterioare.

(iv) Pentru aceasta judecătorul evaluează gravitatea faptei, modul ei de comitere, împrejurările în care s-a produs aceasta din punct de vedere obiectiv, dar și anturajul subiectului, mediul din care provine, antecedentele sale și orice alte informații legate de persoana acestuia.

(v) Finalul investigației îl poate conduce pe judecător la concluzia că episodul comiterii faptei este relevant pentru adevărata natură a subiectului, că acesta obiectivează prin comportament înclinații periculoase, că la nivelul stării sale interioare există un adevărat vulcan de predispoziții ce afectează ordinea publică.

(vi) În posesia unor asemenea informații, judecătorul nu are decât să conchidă că o privare de libertate este necesară pentru a înlătura starea de pericol, respectiv de a preveni comiterea de noi infracțiuni. Din acest punct de vedere, arestarea preventivă se aseamănă cu pedeapsa, pentru că și aceasta are rol de preventiv. Însuși numele de arestare preventivă se revendică de la acest obiectiv. Nu este deci o surpriză faptul că însăși legea penală permite computarea arestului din pedeapsă, ca expresie a identității de natură între cele două tipuri de măsuri.

Raționamentul de mai sus pune judecătorul într-o lumină diferită. El este chemat să se pronunțe asupra privării de libertate cu titlu preventiv, întemeiat nu pe ceea ce a făcut inculpatul (fapta pentru care va răspunde penal la finele procesului), nu pentru un comportament procesual indisciplinat (deși și acesta permite arestarea), ci pentru ceea ce este inculpatul, un „bolnav” moral ce se impune a fi izolat de societatea pe care a tulburat-o prin fapta sa. Decizia aceasta de neutralizare a potențialului periculos al unei persoane prin izolarea sa este însă dificilă.

În primul rând, pentru că i se cere judecătorului să-l cunoască în profunzime pe inculpat. Acest tip de cunoaștere însă este complicat de obținut într-un termen scurt, precum cel existent în cea mai mare parte a situațiilor când se solicită arestarea. După reținerea, limitată la 24 ore, procurorul sesizează judecătorul de drepturi și libertăți de la instanța competentă, în vederea luării măsurii arestării preventive față de inculpatul reținut, cu cel puțin 6 ore înainte de expirarea duratei reținerii acestuia [art. 209 alin. (16)]. În plus, în cazul inculpatului aflat în stare de reținere, termenul de soluționare a propunerii de arestare preventivă trebuie fixat înainte de expirarea duratei reținerii [art. 225 alin. (2)]. Aceasta înseamnă că procurorul are un timp limitat de la momentul constatării faptei și până la sesizarea judecătorului pentru a colecta informații despre inculpat (sub 24 de ore). Judecătorul se poate baza pe informațiile furnizate de procuror sau le poate strânge nemijlocit, având la dispoziția instrumentul audierii inculpatului propus pentru arestare. În ambele cazuri însă este evident că informațiile nu pot atinge nivelul de profunzime necesar pentru evaluarea unei situații atât de sensibile cum este personalitatea unui individ.

S-ar putea argumenta că restricțiile de timp există îndeosebi în cazul faptelor de o gravitate semnificativă când se cere o reacție juridică apropiată de momentul comiterii sau descoperirii lor. A contrario, în ipoteza unor fapte de gravitate medie sau redusă, care exclud violența ori atingerea unor valori considerate esențiale (viața, integritatea corporală sau sexuală, securitatea țării sau sănătatea publică), de exemplu evaziune fiscală, ar fi posibilă obținerea unor informații detaliate despre subiect, anterior luării unor măsuri preventive. În stadiul actul al legislației există însă un deficit de obținere a unor asemenea informații, întrucât raportul de evaluare pentru inculpații majori nu are caracter obligatoriu.

În acest sens, art. 38 alin. (1) din Legea nr. 252/2013 privind organizarea și funcționarea sistemului de probațiune^[4] arată că „în situația în care consideră necesar, procurorul sau instanța de judecată poate solicita serviciului de probațiune evaluarea inculpatului major”. În consecință, pentru infractorii adulți, cunoașterea a ceea ce sunt ei în realitate pare a fi doar o opțiune pentru organele judiciare. Ne putem întreba, retoric, cum mai poate fi luată o decizie în cunoștință de cauză în aceste situații.

În plus, art. 38 alin. (3) din Legea nr. 252/2013 dispune că „raportul de evaluare se întocmește și se comunică în termen de 21 de zile de la data primirii solicitării la serviciul de probațiune”. Este prin urmare greu de conciliat durata necesară conceperii și redactării raportului cu intervalul scurt de timp existent la dispoziție în cazul soluționării propunerilor de arestare descrise mai sus.

În al doilea rând, decizia este dificilă întrucât există riscul principial ca raportul de evaluare să reprezinte temeiul exclusiv ce stă la baza luării deciziei, ceea ce ar echivala cu o delegare de competență de la judecător la expert. Potrivit art. 39 din Legea nr. 252/2013, raportul de evaluare prevăzut la art. 38 conține date privind responsabilitățile familiale și sociale ale persoanei, situația educațională și profesională, conduita generală, analiza comportamentului infracțional, riscul de săvârșire a unor infracțiuni, precum și orice alte date relevante pentru situația persoanei. Raportul de evaluare poate face referire și la starea de sănătate a persoanei, la nivelul de dezvoltare morală și intelectuală a acesteia, în măsura în care acestea au influențat comportamentul infracțional. Pe baza datelor prevăzute la alin. (1) și (2), consilierul de probațiune formulează, în raportul de evaluare, propuneri motivate privind măsurile considerate oportune din perspectiva reducerii riscului săvârșirii de infracțiuni. Propriu-zis prin conținutul său, referatul de evaluare are caracter comprehensiv, adică trebuie să răspundă la toate întrebările pe care situația-problemă a comiterii faptei le-a creat. Fără riscul de a greși, raportul de evaluare îndeplinește standardele pentru a reprezenta un audit de risc penal.

Judecătorul penal pare însă este prea puțin acomodat cu atribuția de evaluare a riscului penal, ceea ce creează premisele, ca realmente, decizia să fie concedată consilierului de probațiune, adică să se bazeze într-o proporție covârșitoare pe concluziile unui asemenea raport. Riscul pare relativizat în stadiul actual al legislației, unde, așa cum am arătat, raportul nu are caracter obligatoriu pentru inculpații majori. Responsabilitatea revine evident judecătorului, dar putem să ne întrebăm în ce măsură o decizie de privare de libertate nu este, în absența raportului, una determinată exclusiv de gravitatea faptei și a modului ei de comitere și eventual de consultarea cazierului judiciar (chestiuni obiective). O asemenea abordare trădează însă spiritul legii de procedură penală, ce nu permite privarea de libertate exclusiv pentru comiterea unei infracțiuni, ci doar dacă este asociată cu un comportament procesual indisciplinat [ipotezele de la art. 223 alin. (1)] sau cu existența unei stări de pericol [ipoteza de la art. 223 alin. (2)]. Or, starea de pericol nu poate rezulta doar din examinarea faptei, mai ales acolo unde infractorul nu are antecedente penale, ci este necesară o cercetare a factorilor criminogeni ce l-au determinat să comită fapta. Prin urmare, cercetarea anturajului, mediului din care provine și a altor împrejurări ce țin de persoana infractorului (sănătate, studii, dezvoltare morală și intelectuală, toxicomanii etc) sunt necesare, nu opționale. Toate aceste elemente corespund acquis-ului criminologic în sensul că sunt recunoscute cu rol determinant în etiologia crimei. A decide în absența acestor informații corespunde cu o decizie stereotipă și automată asupra privării de libertate, ceea ce a reprezentat mult timp o critică adusă de Curtea de la Strasbourg jurisprudenței instanțelor naționale^[5].

În plus, întrucât analiza de risc trebuie să aibă natură criminologică, rămâne discutabil dacă o asemenea exigență este conciliabilă cu instrumentele precare de investigare existente la dispoziția sistemului de probațiune, ce are la dispoziție trei surse de informare: consultarea unor specialiști, accesarea unor baza de date gestionate de anumite instituții sau organizații profesionale și audierea persoanei în cauză (interviul).

Astfel, raportat la prevederile art. 40 din Legea nr. 252/2013 ce trimit la art. 35 din aceeași lege, pentru obținerea datelor necesare evaluării inculpatului major, consilierul de probațiune poate colabora cu asistenți sociali, psihologi, consilieri școlari, pedagogi, medici sau alți specialiști. La solicitarea consilierului de probațiune, instituțiile și organizațiile în evidența cărora s-a aflat sau se află majorul pentru îngrijire, tratament sau protecție socială ori educație pun la dispoziția consilierului de probațiune, în termen de 7 zile, informațiile care prezintă relevanță pentru procesul de evaluare. Se observă că în lista specialiștilor enumerați mai sus nu se regăsesc explicit criminologii^[6] și, ceea ce este și mai preocupant, nici sociologii. Este dificil de înțeles cum va putea fi realizat un profil realist al inculpatului în condițiile în care legea tratează în cheie minoră tocmai specialitățile cele mai relevante.

În această perspectivă trebuie avute în vedere și dispozițiile art. 32 alin. (7) din Legea nr. 252/2013, conform cu care solicitarea de efectuare a unui anumit act, a unei evaluări sau verificări trebuie să conțină toate lămuririle referitoare la îndeplinirea actului care face obiectul acesteia, iar, în cazul când urmează să fie ascultată o persoană, se vor arăta și întrebările ce trebuie să i se pună. Consilierul de probațiune care efectuează actul, evaluarea sau verificarea poate pune și alte întrebări, dacă necesitatea acestora rezultă în cursul ascultării. Prin urmare, dacă judecătorul decident este adaptat la rigorile unei evaluări criminologice, ar putea fi în măsură să indice toate lămuririle de care are nevoie și să formuleze toate întrebările pertinente. În caz contrar, această sarcină cade în responsabilitatea consilierului de probațiune, deși acesta nu are o specializare criminologică decât cu titlu marginal^[7].

§2. Hotărârile de condamnare și alternativele la condamnare

Nu doar decizia cu privire la arestarea preventivă ridică probleme, ci, în egală măsură, și pronunțarea unei hotărâri de condamnare sau alternativă la condamnare.

Aparent, condamnarea se pronunță dacă instanța constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracțiune și a fost săvârșită de inculpat [art. 396 alin. (2)]. În mod similar, renunțarea la aplicarea pedepsei se pronunță dacă instanța constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracțiune și a fost săvârșită de inculpat, în condițiile art. 80-82 C. pen., iar amânarea aplicării pedepsei se pronunță dacă instanța constată, dincolo de orice îndoială rezonabilă, că fapta există, constituie infracțiune și a fost săvârșită de inculpat, în condițiile art. 83-90 C. pen. Am folosit expresia prudentă „aparent” pentru că întrunirea celor trei condiții (existența faptei, caracterul infracțional al acesteia și comiterea ei de către inculpat) ar părea că sunt suficiente pentru a conduce la rezolvarea cauzei penale. În realitate, dificultățile abia acum încep.

Astfel, după reținerea condamnării ca soluție (pe baza celor trei elemente arătate mai sus), urmează etapa stabilirii^[8] pedepsei [art. 393 alin. (2)]. În acest punct, art. 74 C. pen. dispune că stabilirea duratei ori a cuantumului pedepsei se face în raport cu gravitatea infracțiunii săvârșite și cu periculozitatea infractorului, care se evaluează după următoarele criterii:

a) împrejurările și modul de comitere a infracțiunii, precum și mijloacele folosite;

b) starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită;

c) natura și gravitatea rezultatului produs ori a altor consecințe ale infracțiunii;

d) motivul săvârșirii infracțiunii și scopul urmărit;

e) natura și frecvența infracțiunilor care constituie antecedente penale ale infractorului;

f) conduita după săvârșirea infracțiunii și în cursul procesului penal;

g) nivelul de educație, vârsta, starea de sănătate, situația familială și socială.

Textul Codului penal conține o referință precisă la periculozitatea infractorului ca element esențial al individualizării pedepsei. Periculozitatea se evaluează prin prisma unor criterii similare celor analizate la arestarea preventivă. Astfel, litera a) trimite la modul și a circumstanțelor de comitere a faptei (deși adaugă o referință și cu privire la mijloacele folosite – corpurile delicte), litera e) trimite la antecedentele penale, litera g) trimite la anturajul și mediul din care provine inculpatul, literele d) și f) trimit la alte împrejurări privitoare la persoana acestuia.

Este cert că analiza de la art. 74 C. pen. este una mai complexă decât cea de la art. 223 C. proc. pen., diferență explicabilă prin responsabilitatea deciziei de adoptat într-un caz și în celălalt. Este la fel de cert că analiza de risc trebuie să fie prezentă. În concret, criteriile de la lit. b) – starea de pericol creată pentru valoarea ocrotită, lit. c) – natura și gravitatea consecințelor infracțiunii ori lit. f) – conduita după comiterea infracțiunii și în tot cursul procesului penal, conțin referințe clare la analiza de risc. Este judecătorul fondului mai bine echipat în demersul de investigare criminologică decât judecătorul de drepturi și libertăți? Aparent, răspunsul ar trebui să fie pozitiv.

În primul rând, pentru că soluționarea fondului este o activitate nesupusă unor constrângeri de timp (cu excepția notabilă a situației când este iminentă împlinirea termenelor prescripției răspunderii penale). Prin urmare, există suficiente ocazii pentru o informare riguroasă a judecătorului cu privire la inculpat. Chiar dacă raportul de evaluare nu este obligatoriu în faza de judecată decât pentru inculpații minori (art. 506), nimic nu împiedică pe judecător să solicite și să obțină același tip de evaluare și pentru inculpatul adult. La fel de bine, judecătorul se poate dispensa de acest instrument bazându-se pe informațiile pe care le prelevează singur în timpul cercetării judecătorești. Problema devine evident mai dificilă în cazul procedurilor simplificate de judecată (acordul de recunoaștere a vinovăției, recunoașterea învinuirii sau procedura nolo contendere), unde rolul judecătorului este redus la minim.

Chiar și în prezența unor informații bine caracterizate despre inculpat se remarcă un deficit substanțial în privința evaluării respectivelor informații. Propriu-zis, în procesul penal actual nu există o dezbatere contradictorie cu privire la stabilirea pedepsei și la facilitarea adoptării unei decizii, după o punere în discuția părților a criteriilor de individualizare. Procesul penal pare obsedat de vinovăție și toate resursele sunt direcționate spre atingerea acestui obiectiv. S-a sugerat în literatura de specialitate că s-ar impune o segregare între dezbaterile de fond cu privire la vinovăție de cele referitoare la stabilirea pedepsei, prin introducerea noțiunii de cezură judiciară^[9]. Astfel, după dezbaterile asupra vinovăției, ar putea urma o ședință de judecată distinctă în care obiectul dezbaterilor să vizeze pedeapsa. Acesta ar putea fi momentul valorificării în contradictoriu a informațiilor din raportul de evaluare. Cum importanța unei asemenea chestiuni nu a fost suficient percepută, practic, toată responsabilitatea analizei de risc cade pe umerii judecătorului.

În consecință, judecătorul fondului ar trebui să dețină o expertiză în domeniul criminologic pentru a putea opera ca decident competent în materia stabilirii pedepsei.

Chestiunea este similară dacă abordăm și individualizarea aplicării pedepsei, stadiu distinct de cel al stabilirii acesteia. Discuția este relevantă mai ales în cazul alternativelor la condamnare.

Astfel, instanța poate dispune renunțarea la aplicarea pedepsei [art. 80 alin. (1) C. pen.] dacă sunt întrunite următoarele condiții:

a) infracțiunea săvârșită prezintă o gravitate redusă, având în vedere natura și întinderea urmărilor produse, mijloacele folosite, modul și împrejurările în care a fost comisă, motivul și scopul urmărit;

b) în raport de persoana infractorului, de conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii, de eforturile depuse de acesta pentru înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii, precum și de posibilitățile sale de îndreptare, instanța apreciază că aplicarea unei pedepse ar fi inoportună din cauza consecințelor pe care le-ar avea asupra persoanei acestuia.

De asemenea, instanța poate dispune amânarea aplicării pedepsei [art. 83 alin. (1) C. pen.], stabilind un termen de supraveghere, dacă sunt întrunite următoarele condiții:

[…]

d) în raport de persoana infractorului, de conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii, de eforturile depuse de acesta pentru înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii, precum și de posibilitățile sale de îndreptare, instanța apreciază că aplicarea imediată a unei pedepse nu este necesară, dar se impune supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată.

Se observă o construcție juridică foarte similară între cele două instituții. În ambele cazuri judecătorul trebuie să aibă în vedere persoana infractorului, ceea ce presupune din nou o analiză criminologică de risc. Analiza trebuie să fie una totală, ce vizează nu numai conduita anterioară comiterii infracțiunii (trecutul), dar și prezentul (eforturile depuse pentru a înlătura sau diminuarea consecințelor acesteia), cât mai ales viitorul (posibilitățile de îndreptare). Am accentuat asupra viitorului întrucât succesul unor asemenea măsuri este dependent de maniera prospectivă în care judecătorul poate anticipa comportamentul infractorului. Analiza se finalizează cu o concluzie ce este însă specific diferită în fiecare caz în parte. În cazul renunțării, instanța ajunge la concluzia că aplicarea imediată a unei pedepse nu este oportună, în timp ce în cazul amânării aceasta nu este necesară.

Pentru a întregi tabloul, este relevantă și menționarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, ca formă a individualizării executării pedepsei, distinctă de stabilirea și aplicarea acesteia [art. 91 alin. (1) C. pen.]:

Instanța poate dispune suspendarea executării pedepsei sub supraveghere dacă sunt întrunite următoarele condiții:

[…]

d) în raport de persoana infractorului, de conduita avută anterior săvârșirii infracțiunii, de eforturile depuse de acesta pentru înlăturarea sau diminuarea consecințelor infracțiunii, precum și de posibilitățile sale de îndreptare, instanța apreciază că aplicarea pedepsei este suficientă și, chiar fără executarea acesteia, condamnatul nu va mai comite alte infracțiuni, însă este necesară supravegherea conduitei sale pentru o perioadă determinată.

În această ipoteză, urmând același drum și aceleași criterii, judecătorul ajunge la concluzia că aplicarea unei pedepse este suficientă, chiar fără executarea ei efectivă, întrucât riscul de a se comite alte infracțiuni este nesemnificativ. În consecință, există trei niveluri ce pot fi accesate gradual: aplicarea pedepsei nu este oportună, nu este necesară și este suficientă. Având în vedere că instrumentele sunt identice pentru toate cele trei niveluri cum procedează judecătorul pentru a face diferențele ce se cuvin?

În acest punct al analizei, observăm că legea penală în sens larg nu este total cuprinzătoare: nu epuizează problemele pe care le ridică pronunțarea unei soluții de condamnare, nu conține criterii complete pentru a facilita decizia, nu oferă scheme precise pentru orientare. Judecătorul este chemat să cunoască și să facă legea respectată prin aplicarea ei. Premisa unei asemenea aserțiuni este că legea este auto-suficientă, în sensul că răspunsurile la toate problemele sunt incluse în textul legii, iar interpretarea ei este menită să releve toate sensurile adânci ce pot servi ca soluție pentru orice problemă din realitate. O asemenea perspectivă este contrazisă de realitatea normativă. Așa cum am văzut mai sus, judecătorul este chemat să decidă pe baza acelorași instrumente în mod diferit, fără ca elementul de diferențiere să fie vizibil. Este această situație un eșec al legii sau marja de apreciere a judecătorului este tocmai soluția magică așteptată?

Jurisconsulții romani au recunoscut existența unei trinități: lex – ius – aequitas^[10]. Sentința celsiană „ius est ars boni et aequi” formulează unul dintre cele mai generale și mai cuprinzătoare principii de bază ale interpretării juridice, menit să ofere protecție împotriva lui summum ius interpretat și aplicat prea strict^[11]. Se învedera astfel că cel mai elaborat drept era adesea în pericol de a se transforma în cea mai mare injustiție (summa iniuria). În ceea ce îi privește pe judecători – pentru care este de asemenea interzis să procedeze cu părtinire, prejudecată sau, în general, în mod incorect – aceștia trebuie să țină cont de principiul aequitas, mai ales în cazurile în care aprecierea lor personală are o importanță mare^[12].

Concluzii

Transpunând considerentele de mai sus la tematica analizată în prezentul studiu, rezultă câteva concluzii.

(i) Decizia de a priva de libertate cu titlu preventiv și, în mod similar, decizia de condamnare provoacă limitele normative ale legii penale. Judecătorul este chemat să facă o analiză cu privire la riscul comiterii de alte infracțiuni, demers ce nu este facil.

(ii) Analiza de risc se realizează în România exclusiv sub forma unui raport de evaluare întocmit de serviciul de probațiune în temeiul Legii nr. 252/2013.

(iii) În luarea deciziei, judecătorul nu se poate baza pe raportul de evaluare, întrucât, pe de o parte, acesta nu este obligatoriu pentru inculpații majori, ci doar pentru cei minori, iar, pe de altă parte, pentru că nu există suficient timp pentru a-l întocmi (21 zile fiind necesare potrivit legii).

(iv) Auditul de risc trebuie să fie cu necesitate unul criminologic, adică o analiză totală a persoanei în cauză, sub toate aspectele bio-psiho-sociale.

(v) O investigație criminologică necesită însă informații variate și complexe ce sunt dificil de obținut în actualul stadiu al dezvoltării profesiei de criminolog în România.

(vi) Existența unui raport de evaluare nu ajută semnificativ decizia judecătorului în contextul în care standardul normativ este că privarea de libertate este necesară pentru înlăturarea unui pericol pentru ordinea publică, aplicarea unei pedepse nu este oportună în cazul renunțării la aplicarea pedepsei și aplicarea unui pedepse nu este necesară în cazul amânării aplicării pedepsei.

(vii) Marja de apreciere a judecătorului este largă în cazul aplicării acestor instituții, deși judecătorul penal nu se califică ca un connoisseur în domeniul criminologic.

(viii) Reglementarea imperfectă balansată de o putere considerabilă a judecătorilor este tipul de compromis salvator din perspectiva lui ius bon et aequi întrucât evită o aplicare rigidă a legii.

(ix) O creștere a preciziei normative ar avea ca efect o diminuare a responsabilității judecătorilor, dar și o rigiditate inerentă în aplicarea legii.

Note de subsol

^[1] Art. 2 lit. a) din Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, republicată în M. Of. nr. 856 din 5 decembrie 2011, îl definește ca fiind o activitate funcțional independentă și obiectivă, de asigurare și consiliere, concepută să adauge valoare și să îmbunătățească activitățile entității publice; ajută entitatea publică să își îndeplinească obiectivele, printr-o abordare sistematică și metodică, evaluează și îmbunătățește eficiența și eficacitatea managementului riscului, controlului și proceselor de guvernanță.

^[2] Art. 3 din Legea nr. 254/2013 privind executarea pedepselor și a măsurilor privative de libertate dispuse de organele judiciare în procesul penal, publicată în M. Of. nr. 514 din 14 august 2013.

^[3] Pentru evitarea redundanței toate trimiterile sunt la Codul de procedură penală, cu excepția situațiilor când se indică expres altfel.

^[4] Publicată în M. Of. nr. 512 din 14 august 2013.

^[5] APADOR-CH (2015). Este arestul preventiv folosit doar ca măsură excepțională în România?, disponibil la https://www.fairtrials.org/app/uploads/2022/01/Raport-arestare-preventiva-final.pdf, p. 24-25, 31-32, 37.

^[6] Conform International Standard Classification of Occupations în grupul 2632 se includ antropologi, arheologi, criminologi, geografi, sociologi, etnologi (informații disponibile la https://www.ilo.org/public/english /bureau/stat/isco/docs/publication08.pdf, p. 162). Clasificarea Ocupațiilor din România, ediția 2023, nu a preluat această explicitare, criminologul neapărând ca specialitate distinctă la nivel național (https://codcor.ro/2632-sociologi-antropologi-si-asimilati#2632).

^[7] Singurele referințe la criminologie apar în Legea nr. 123/2006 privind statutul personalului de probațiune, conform cu care, pe perioada stagiului, consilierul de probațiune debutant are obligația să aprofundeze cunoștințele teoretice în domeniul probațiunii și protecției victimelor infracțiunilor – noțiuni de drept penal și procedură penală, criminologie, metodologia activității de probațiune și protecție a victimelor, sănătate mentală și infracțiune, problema dependenței, dezvoltare instituțională și cooperare instituțională, psihologia dezvoltării, sociologie aplicată, informatică socială [art. 11 alin. (3)]. De asemenea, proba teoretică la examenul de definitivat are ca obiect testarea cunoștințelor în materie, cuprinzând: metodologia activității de probațiune și protecție a victimelor, instituții de drept penal și procedură penală, criminologie, dezvoltare instituțională și cooperare instituțională, informatică socială, sănătate mentală și infracțiune, problema dependenței, sociologie aplicată și psihologia dezvoltării [art. 24 alin. (2)].

^[8] Tipul de analiză ce urmează este aplicabil și în cazul renunțării la aplicarea pedepsei, respectiv amânarea aplicării pedepsei, din moment ce și în aceste situații operează o deliberare asupra stabilirii pedepsei.

^[9] F. Ciopec, Cezura judiciară sau despre un exercițiu de [in]/[re]spirație în procesul penal român, în Caiete de drept penal nr. 3/2011, p. 26-31.

^[10] T. Nótári, Summum Ius Summa Iniuria – Comments on the Historical Background of a Legal Maxim of Interpretation, în Acta Juridica Hungarica nr. 45/2004, p. 313.

^[11] Ibidem, p. 312.

^[12] Ibidem, p. 321.