Este jurisprudența sursă a dreptului?

Studiu publicat în volumul In honorem Corneliu Bîrsan, tomul III, Ed. Hamangiu, 2023, p. 64-102.

§1. Definirea termenilor

1.1. Jurisprudența

Etimologic, jurisprudența este știința Dreptului. Împrumutat din latina târzie, de la jurisprudentia, termenul compus din jus, juris, „drept, știință”, și prudentia,„cunoaștere, competență”, are mai multe semnificații. Într-un sens larg, ea poate fi definită ca „totalitatea hotărârilor pronunțate de organele jurisdicționale”^[1], într-o anumită materie, o ramură a dreptului sau în ansamblul dreptului. În sens strict, este calificată drept jurisprudență o soluție dată de jurisdicții la o problemă pusă, soluție care se repetă și se menține, constituind „felul în care judecă în mod obișnuit un tribunal un litigiu”^[2] conform principiilor degajate din deciziile anterioare.

În dreptul roman, jurisprudența era știința dreptului creată de jurisconsulți^[3]. Dreptul a reprezentat de milenii o tehnică socială specifică ce permitea rezolvarea conflictelor concrete, reglarea istorico-obiectivă a vieții sociale. Jurisconsulții romani au ajuns la anumite noțiuni cu caracter general, preocupați fiind de armonizarea ghidată de asocierea de idei și utilizarea continuă a raționamentului prin gen și specie. Fără această muncă laborioasă realizată de jurisconsulții romani pentru aplicarea metodei științelor naturale jurisprudenței, dreptul roman ar fi rămas doar o practică și nu ar fi supraviețuit civilizației romane^[4]. Numită „jurisprudență clasică” sau „drept roman clasic”, această literatură formează, alături de creștinism și filosofia greacă, baza spirituală a culturii occidentale. Pentru Michel Villey, studierea textelor fondatoare demonstrează că jurisconsulții dispuneau de un fel de „știință obiectivă” și că „efortul lor de cunoaștere, esențialmente speculativă” ne aduce „excelente definiții ale scopurilor și surselor dreptului; îi lămurește metoda și limbajul”, jurisprudența fiind „o operă teoretică”^[5]. Asemenea efortului filosofiei, jurisprudența implică un efort spre căutarea adevărului. În acest sens, discursul despre drept oferă un caracter teoretic despre privirea pusă asupra lucrurilor, căci dreptul se interesează de situații contingente, asupra cărora un adevăr stabil nu poate fi atins, el ținând de „intelectul practic”, și nu de „intelectul speculativ”^[6]. Demistificând teoria care identifică întregul drept cu legea, studierea jurisprudenței clasice romane îl face pe jurist să devină conștient „de funcția constitutivă și mereu creatoare a jurisprudenței”^[7], capabilă să creeze norme adecvate în fața cazurilor concrete neprevăzute în normele existente^[8].

Astăzi, sensul jurisprudenței, știință a dreptului, este păstrat de sistemul de common law ce desemnează prin acest termen învățătura filosofică, știința sau filosofia dreptului^[9]. În Germania, ca și în Anglia și Statele Unite, jurisprudența este știința, teoria sau filosofia dreptului. Știință sau artă, dreptul, ca jurisprudență, vizează cunoașterea. Filosofia ține de esența materiei juridice, neexistând nicio contradicție în a organiza dreptul ca știință și a considera că finalitatea sa este căutarea justului, echitabilului, știința fiind sinonimă cu cunoașterea structurată și, deci, cu înțelepciunea, cea mai înaltă formă a cunoașterii umane. Juriștii perpetuează acest demers. La Cicero, ars se opune practicii și desemnează un ansamblu de cunoștințe metodic reunite^[10]. Ulpian definește jurisprudența drept „cunoașterea lucrurilor divine și umane, știința justului și injustului”, ceea ce constituie adevărata filosofie (veram philosophiam), căci „dreptul este știința sau mai degrabă arta justului și injustului. Într-adevăr, arta este ceea ce este știut”^[11]. Pentru Charondas le Caron, jurisprudența, definită ca „știință sau înțelepciune civilă”, este principala parte a filosofiei morale^[12]. De Ferrière definește jurisprudența ca „știința a ceea ce este și a ceea ce nu este just”^[13], în timp ce Portalis o califică în numeroase rânduri drept știință în sensul larg de cunoaștere rațional organizată^[14]. Până la începutul secolului al XIX-lea, tehnica juridică moștenită de la Roma era reînviată fără ca dreptul să-și piardă statutul de știință, fuziunea între drept și filosofie nefiind complet uitată, existând chiar autori pentru care filosofia nu este un accesoriu al dreptului, ci se topește în însăși identitatea sa^[15]. Oudot, în cursul său de drept civil, consacra primele lecții filosofiei^[16], jurisconsultul fiind numit înțelept sau filosof, în continuarea tradiției. Dar separația istorică a dreptului de filosofie este opera a doi factori: pe de o parte, pozitivismul legalist și, pe de alta, pozitivismul științific.

În sistemul civilist al țărilor de tradiție romano-germanică, există o largă reticență în a acorda jurisprudenței o mare importanță, fapt ce provine din voința acestor sisteme juridice de a nu le permite tribunalelor să facă operă de creație a dreptului, această funcție fiindu-i atribuită legiuitorului.

Gérard Cornu definește jurisprudența ca fiind „1. Ansamblul deciziilor de justiție date într-o anumită perioadă, fie într-o anumită materie (jurisprudență imobiliară), fie într-o ramură a Dreptului (jurisprudență civilă, fiscală etc.), fie în ansamblul Dreptului. 2. Ansamblul soluțiilor aduse de deciziile de justiție în aplicarea Dreptului (în special în interpretarea legii atunci când aceasta este obscură) sau chiar în crearea dreptului (atunci când trebuie completată legea sau suplinită o regulă care lipsește); repertoriu al soluțiilor jurisprudențiale; opera tribunalelor. 3. Personificarea acțiunii tribunalelor (prin opoziție cu legislația sau doctrina). 4. Obicei de a judeca într-un anumit sens și, atunci când este stabilită (se vorbește despre jurisprudență constantă, fixată), rezultat al acestui obicei: soluția consacrată de o chestiune de drept, considerată cel puțin ca autoritate, uneori ca sursă a dreptului. 5. Tendință obișnuită a unei jurisdicții sau a unei categorii de jurisdicții de a judeca într-un anumit sens. De exemplu, jurisprudența secției penale a Curții de casație, jurisprudența jurisdicțiilor de fond. 6. Practică judiciară: obicei de a proceda sau de a opera într-o anumită manieră (în afara chestiunilor de drept) în cadrul măsurilor de instrumentare, a concilierilor, a evaluărilor etc.”^[17].

Henri Capitant dădea șapte accepțiuni ale noțiunii de jurisprudență, în jurul a trei mari serii de definiții: ansamblul deciziilor de justiție; ansamblul soluțiilor curții de casație; știința dreptului^[18]. Dar jurisprudența conform acestui autor este mai mult decât o colecție, este „ansamblul soluțiilor convergente asupra unei chestiuni de drept și, în plus, sistematizarea doctrinară sau dogmatică subiacentă colecției deciziilor Curții Supreme”^[19]; ea este „corpusul de decizii date de tribunalele chemate să statueze în litigii cărora le dă loc aplicarea legii”^[20]. Aubry și Rau nu neglijează nici ei jurisprudența, dar, asemenea controverselor doctrinare, o așază la notele de subsol, definind-o ca „ansamblul soluțiilor mai mult sau mai puțin concordante date de tribunale la chestiunile de drept ridicate de cauzele care le sunt supuse”^[21]. În ceea ce-l privește pe Esmein, acesta spune despre jurisprudență că reprezintă „soluțiile de drept care, explicit sau implicit, servesc ca fundament deciziilor de justiție”^[22].

1.2. Sursele dreptului

În ceea ce privește definirea surselor dreptului, putem spune că ele sunt strâns legate de concepția despre drept recunoscută, căci tot așa cum „pot recunoaște un elefant când văd unul, dar nu pot să-l definesc”^[23], la fel doctrina preferă în general să le abordeze sub formă de inventar, mai degrabă decât să se aventureze să le definească.

I se atribuie adesea lui Cicero paternitatea metaforei „sursă a dreptului”, căci el utilizează expresia fons legum et juris, „sursele legilor și ale dreptului”^[24], pentru a desemna punctul de origine de unde „izvorăște” dreptul. Primul sens al cuvântului „izvor” desemnează „apa care iese din pământ”^[25], „locul de unde izvorăște la suprafața pământului un izvor, o apă curgătoare; începutul unui râu; obârșie”^[26] și, de aici, sensul figurat de „origine, principiu”^[27]. Oricât de comună ar părea noțiunea de sursă sau izvor al dreptului, ea este rar definită de cei care o utilizează, ca și cum metafora și-ar fi suficientă sieși, fiind de la sine înțeleasă. Dar lucrurile nu stau chiar așa. Cei care s-au încumetat s-o abordeze au găsit până la opt sensuri care-i pot fi conferite: sursă fondatoare, forțe creatoare, instrumente creatoare, organe creatoare, creatori, procese creatoare, activități creatoare și norme create^[28]. Alți autori găsesc cinci semnificații ale noțiunii de „surse ale dreptului”: fundamentul ideologic al unui sistem juridic dat, forțele sociale, documentele și suporturile lingvistice ale dreptului, normele juridice înzestrate cu forță obligatorie și activitățile producătoare de drept^[29].

Școala exegezei atribuia un rol predominant legii și făcea inutilă orice reflecție asupra existenței altor surse ale dreptului în afară de lege. Școala istorică a dreptului, în frunte cu Savigny, elaborează o teorie alternativă a surselor dreptului^[30]. François Gény^[31] este cel care semnează actul de deces al Școlii exegezei care dominase întregul secol al XIX-lea, cu lucrarea Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, operă de-a dreptul revoluționară. El atacă Școala exegezei arătând că legea nu poate să explice, de una singură, totul și că tradiția explică recursul la „libera cercetare științifică”, formulă atașată numelui său, prin inversarea considerației normative de la lege spre jurisprudență.

Printre diversele sensuri ale cuvântului sursă regăsim, în primul rând, distincția de-a dreptul cardinală între sursele formale și sursele materiale^[32].

Sursele materiale sau reale ale dreptului desemnează când fundamentul dreptului și al regulii de drept, când „forțele creatoare ale dreptului”^[33] (factorii de ordin economic, politic, social, psihologic, ideologic etc. „care pot impune o regulă de natură juridică”^[34]). Examinarea surselor materiale^[35] ne trimite la originea regulilor de drept din punctul de vedere al conținutului lor, la „materia” dreptului, la „forțele creatoare”^[36] din spatele normelor juridice. Se disting forțele conservatoare și forțele reformatoare^[37] ori forțele lucrurilor și forțele ideilor sau sursele pragmatice și cele ideologice (calificate drept „forțe imaginante ale dreptului”)^[38].

Cea de-a doua accepție a expresiei trimite la sursele formale ale dreptului. Dacă sursele materiale interesează direct dreptul, participând la procesul de emergență a dreptului pozitiv, sursele formale sunt singurele prin care normele acced la dreptul pozitiv^[39].

Sursele documentare^[40] sau euristice sunt ansamblul documentelor sau suporturilor lingvistice care conțin diferitele propuneri juridice, scrise (legi, decizii de justiție, acte administrative, publicații juridice) sau orale (cutumele, cursurile universitare, pledoariile, dezbaterile de la colocvii etc.), trecând prin suporturile imateriale, cum ar fi bazele de date juridice on-line. Acestea includ sursele formale depășindu-le, deoarece înglobează toate sursele susceptibile de a furniza informații utile pentru examinarea unei tematici juridice determinate^[41].

Cea de-a doua categorie este reprezentată de sursele producătoare^[42] de drept: diferitele moduri de producere a dreptului, diferitele maniere în care sunt stabilite regulile juridice.

Există și alte sensuri ale cuvântului sursă, unii autori vorbind de sursă fondatoare a unei ordini juridice date (Dumnezeu, natura umană, statul, norma fundamentală a lui Kelsen),care este sursa dreptului de data aceasta la singular^[43], alții de organele sau actorii producători de drept (Parlamentul, comisiile, notariatul, cartea juridică)^[44] și, în cele din urmă, sursele în sensul de reguli juridice create^[45].

Dacă școala de drept istorică germană a dezvoltat noțiunea de sursă a dreptului dintr-o perspectivă pluralistă, François Gény se pare că ar fi primul care a definit noțiunea de sursă formală distingând-o de sursa materială și vizând sub această formulă „injoncțiunile autorităților, exterioare interpretului și având calitatea de a-i comanda judecății sale, când aceste injoncțiuni, competent formulate, au drept obiect propriu și imediat dezvăluirea unei reguli care să servească direcției vieții juridice”^[46]. Criteriile reținute de Gény în definiția sa nu se verifică apoi decât în privința legii și jurisprudenței.

Sursele complementare ale dreptului nu au făcut niciodată obiectul vreunei sistematizări. Cornu este cel la care expresia își găsește forma cea mai elaborată, introducerea sa în dreptul francez având drept armatură opoziția dintre lege, sursă principală a dreptului, și sursele complementare: „considerând volumul surselor, legea se detașează, practic, de toate celelalte, în sistemul legalist francez. Alături de această sursă principală, celelalte au un rol, nu neglijabil, ci complementar”^[47].

În lucrarea de față, atunci când folosim expresia sursele dreptului, privilegiem noțiunea de sursă formală, având în vedere originea regulilor de drept din punctul de vedere al autorului lor și al modului lor de elaborare.

Odată cu Gény și cu punerea sub semnul întrebării a concepției etatiste și centralizate a surselor, doctrina este de acord asupra pluralității surselor: suntem departe de a mai considera legea drept singura sursă a dreptului, „un larg acord (pentru a nu spune mai mult) este realizat în admiterea legii, cutumei și jurisprudenței ca surse ale dreptului”^[48]. Sursa legală în sens formal este actul adoptat sub forma unei legi de către puterea legislativă. În sens material, sursa legală desemnează orice act adoptat de o oarecare autoritate (legiuitor, administrație etc.). Cât despre jurisprudență, ea face parte din regulile extra-legale ce emană de la organe ce nu sunt oficial învestite cu o competență normativă, adică ce nu au puterea de a edicta reguli generale și obligatorii.

Sistemele de drept variază în spațiu și în timp, neprezentând toate același nivel de organizare a relațiilor lor sociale, diversitatea sociologică conducând la relativizarea concepțiilor despre drept. Tendința contemporană a comparatiștilor constă în utilizarea noțiunilor de cultură și de tradiție juridică pentru a ține mai bine cont de valorile și simbolurile cărora le sunt atașate anumite popoare, astfel încât putem clasifica sub formă de familie sistemele de drept: mai întâi țările ce țin de drepturile romano-germanice, apoi dreptul țărilor de Common Law, nu în ultimul rând drepturile socialiste, drepturile de inspirație filosofică și religioasă și, în fine, categoria drepturilor atipice.

„Este evident că, ținând cont de diversitatea sistemelor (…), sursele dreptului nu sunt întotdeauna aceleași, iar atunci când sunt, ele nu au mereu aceeași forță”^[49].

§2. Jurisprudența în lume

2.1. Jurisprudența în țările socialiste

Statele din această categorie țin de filiera romano-germanică, context în care norma juridică elaborată de legiuitor constituie unica sursă a dreptului. Începând din 30 noiembrie 1918, vechiul drept este abrogat, puterea aparținând de acum înainte doar bolșevicilor. Perioada de tranziție, constituită de etapa socialistă, s-a caracterizat în fapt prin instaurarea unui stat puternic și a unui drept riguros și strict. Conform teoriei lui Marx și Engels, societatea comunistă nu trebuie să fie fondată pe drept, ea nu trebuie nici măcar să aibă drept. Dar în loc ca dreptul să piară, efortul tuturor cetățenilor, în special al juriștilor, trebuia să vizeze întărirea, în toate domeniile, a legalității socialiste, plecând de la dogma superiorității regimului socialist asupra celorlalte regimuri. „Fie că este vorba de transformarea dreptului sovietic sau de înlocuirea formelor juridice cu altele noi, nejuridice, de disciplină socială, realizarea finală a comunismului (…) nu trebuia compromisă”^[50].

Judecătorii nu puteau aplica decât decretele puterii sovietice sau, în lipsa acestora, trebuiau să statueze conform conștiinței socialiste a justiției. Odată cu permisiunea de a crea drept jurisdicțional, jurisprudența devine o sursă a dreptului alături de noul drept scris.

Convingerea tipică juriștilor anilor 20, că dreptul avea să dispară rapid, conduce la o viziune specială despre drept și sursele sale^[51]: în loc de drept ar exista reguli ale vieții în societate, aplicate spontan de popor fără a avea nevoie să recurgă la constrângerea publică, „regulile care, dacă nu formate de întregul popor, ar reflecta conștiința sa juridică. Or în societatea fără clase și fără stat am fi foarte aproape de cutumă și foarte departe de dreptul scris tradițional”^[52].

Odată ce Stalin pune complet mâna pe putere, este adoptată noua Constituție a URSS-ului în decembrie 1936, având ca țel edificarea socialismului într-o sigură țară, URSS-ul, un adevărat stat „dotat cu o armată, o poliție și o administrație în sensul clasic al termenului, iar din dreptul său să facă un adevărat drept, exprimat, aplicat și executat după moda tradițională”^[53]. Teoria surselor dreptului nu putea fi decât cea a dreptului scris, respingând posibilitatea existenței surselor primare, altele decât textele, sursele în sens formal (sursa dreptului în sens material fiind întotdeauna voința clasei dominante).

Însă, în favoarea afirmării jurisprudenței ca sursă a dreptului au contribuit și alți factori: faptul că actele legislative erau vagi și generale, ceea ce a dat o largă libertate jurisprudenței, autoritățile administrative fiind înzestrate, în practică, cu largi atribute de creare a normelor juridice, chiar dacă, formal, ele erau întotdeauna ținute la executarea legilor. „Se inventează foarte repede un mecanism cvasi-legislativ special de creare a normelor de aplicare sub formă de interpretare oficială și obligatorie. Directivele Curții Supreme […] legând tribunalele”^[54]. O altă formă de interpretare este constituită de interpretarea textelor legislative de către prezidiul Sovietului suprem. Cum ideea unei separări a puterilor în profitul autorităților reprezentative era respinsă din start, controlul jurisdicțional al constituționalității legilor era de neconceput, iar controlul jurisdicțional al legalității actelor administrative nu exista. Sfera activității tribunalelor fiind restrânsă, rolul jurisprudenței era modest, aceasta nefiind creatoare de drept. Excepție făceau directivele Curții Supreme.

În Polonia, în schimb, regula nu era decât jurisprudențială. În Cehoslovacia, de asemenea, jurisprudența jucase un rol major, odată cu Constituția din 9 mai 1948, deoarece ea adaptase vechiul drept la condițiile socio-politice noi, depășind astfel mult cadrul aplicării legii. După anii 50, odată cu adoptarea noii legislații modelate după concepția sovietică, această concepție impregnează și concepția despre sursele dreptului, cu restrângerea rolului creator al jurisprudenței. Aceasta intervine constructiv în lipsa clarității noii legislații în anumite domenii^[55].

În privința surselor dreptului, în Ungaria, supremația este deținută de dreptul scris. În acest sens, dreptul este ceea ce produc „organele înzestrate de constituție cu puterea de a crea dreptul, adică (…) organele legislative”, respingându-se funcția creatoare de drept a jurisprudenței^[56].

„În statele socialiste, forma tipică prin care se exprimă dreptul este (…) forma legislativă, corespunzând principiilor socialiste ale regimului politic”^[57]. Jurisprudența nu este decât o aplicare a textelor, neputând fi sursă a dreptului, adică să creeze reguli de drept fără ca vreun act normativ în vigoare s-o încorporeze expres în sistemul juridic, teoria dreptului socialist fiind impregnată de principiul quod non est in lege nec in iure, principiu care nu este de altfel străin nici doctrinei occidentale a continentului european^[58].

Dreptul nefiind un scop în sine, având „un caracter creator, ofensiv, substanța sa exprimă un program concret al transformării fundamentale a relațiilor sociale pe bază socialistă, precum și mijloacele, modalitățile și metodele de implementare a acestui program”^[59], pentru edificarea societății comuniste viitoare, edificare ce nu poate fi realizată decât cu ajutorul legislației^[60]. Naționalizarea și planificarea economiei cer o naționalizare și o planificare a dreptului care se raportează la aceasta^[61].

Există o tendință a doctrinei de a amesteca cutuma și jurisprudența ca surse ale dreptului, în special doctrina ungurească, ceea ce găsește o explicație „în domnia seculară a dreptului cutumiar civil în Ungaria, dreptul fiind în fapt din ce în ce mai jurisprudențial”^[62]. Dar nici juriștii altor țări nu sunt străini de această interpretare. Astfel, în Polonia, juristul Ziembinski scria despre dreptul nescris, opunându-l textelor normative^[63]. Se vorbește adesea despre jurisprudență ca despre un drept cutumiar de formație recentă^[64], la fel cum se vorbește despre „tradiții de formație recentă” sau „tinere”^[65].

În privința jurisprudenței, marea teorie îi neagă în general rolul de sursă a dreptului: practica judiciară (și, este de la sine înțeles, și alte forme de aplicare a legii) nu este considerată în niciun stat socialist ca o sursă a dreptului din rațiuni (…) ce constau în esență în faptul că statul socialist, prin propria sa natură, vizează să asigure legalitatea și ordinea juridică”^[66].

O problemă specială este constituită de existența, în aceste țări, a Curților Supreme, cu atribuții speciale, după modelul URSS-ului. Acestea pot emite directive de administrare a justiției și a practicii judiciare^[67], care sunt o categorie a interpretării oficiale a legii ce leagă tribunalele și asigură aplicarea uniformă a textelor, fiind „reguli-model, bazate pe analiza practicii judiciare, formulate cam ca legile și nevizând cazurile actuale”^[68]. În cadrul doctrinei sovietice, aceste directive erau considerate când ca surse ale dreptului de un grad sub-legislativ^[69], când acte particulare de aplicare, existând și un al treilea curent ce dorea să împace cele două opinii opuse. Majoritatea teoreticienilor nu tratează respectivele acte drept sursă a dreptului, dar nu le explică suficient natura. Există o teorie interesantă care spune că dihotomia acte generale-acte individuale este prost fondată: „o categorie intermediară se impune: aceea a actelor de control, în cazul actelor de control judiciar; unele autorități, atât judiciare, cât și administrative, putând fi dotate cu puterea de a interpreta oficial textele cu scopul să facă autoritățile inferioare să acționeze de manieră uniformă. Atunci când autoritățile administrative au această competență, ele pot cel mai adesea să creeze în același timp drept de un grad inferior, deoarece asta ține de resortul lor. Din contră, Curtea Supremă nu poate emite decât acte generale de control, lipsite, prin definiție, de caracter normativ”^[70]. Și alți autori disting aceste acte intermediare, actele de interpretare fiind emise cu referire specială la actele Curților Supreme^[71], dar și la atribuțiile de care pot uza autoritățile prezidențiale de a stabili interpretarea obligatorie a textelor.

Curentul minoritar ce dezvăluie natura normativă a directivelor Curților Supreme are reprezentanți cel puțin în Ungaria și Polonia^[72], argumentele în favoarea normativității putând fi calificate drept realiste: „Faptul unei admiteri (cel puțin tacită) a forței lor normative obligatorii și/sau incapacitatea legiuitorului de a reacționa suficient de rapid când se schimbă condițiile”^[73].

În ceea ce privește jurisprudența propriu-zisă, i se neagă acesteia caracterul creator de drept, căci „timpul jurisprudenței creative ce aplica vechiul drept de manieră prudentă, ba chiar critică, a trecut, vechiul drept neaplicându-se global, o știm, decât la periferia sistemelor juridice actuale. Cei care admit rolul creator al jurisprudenței sunt astfel foarte rari”^[74]. Cu toate acestea, nu se poate nega faptul că tribunalele ar depăși limitele aplicării textelor, atunci când acționează „în afara codului”. Sunt citate în literatura sovietică, ungurească sau poloneză numeroase exemple de reguli create contra legem de către jurisprudența civilă. Pentru doctrina cehă, hotărârile instanțelor nu constituie o sursă a dreptului, ci, sociologic, ea „semnifică o creație de fapt a dreptului dacă începem apoi să le interpretăm”^[75].

Doctrina românească din această perioadă respinge categoric natura normativă a hotărârilor, remarcând că tribunalele elaborează soluții normative practice sau principii din care se inspiră legiuitorul atunci când transformă aceste decizii judiciare în reguli de drept^[76].

Aceste teorii disting între sursele dreptului în sens juridic și sociologic, sau sursele juridice și sociale (hotărârile), precum și introducerea noțiunii de „sistem de drept ce funcționează în societate”^[77], având drept elemente jurisprudența și practica. Vedem că, dacă se dezvoltă anumite distincții terminologice, jurisprudența poate fi clasată printre sursele dreptului. Dacă se utilizează analogia juris, interpretarea voinței legiuitorului sau analogia răsturnată^[78], care nu este străină dreptului civil, observăm că se depășește interpretarea extensivă a textului^[79]. Civiliștii sunt deci cei care încearcă să arate rolul creator al jurisprudenței, în prezența diversității sistemului surselor dreptului^[80], deoarece dreptul civil, chiar și în țările socialiste, se bazează pe principiul libertății contractuale (chiar dacă unul limitat), normele legale fiind în mare măsură dispozitive și, deci, sistemul surselor este unul deschis.

2.2. Jurisprudența în sistemele de drept de common law

Asemenea sistemului de drept civil, sistemul de common law este trăit în moduri cultural diverse în lume. În ciuda nuanțelor uneori considerabile pe care le poate antrena această diversitate, în această categorie sunt plasate entitățile politice al căror drept se bazează în esență pe conceptele și modurile de organizare ale common law-ului britanic, prin acordarea unui loc primordial jurisprudenței, și nu legii, ca mijloc ordinar de expresie a dreptului comun.

Lumea common law-ului cuprinde „Anglia, unde noțiunea de Common Law s-a născut, Irlanda, Statele Unite și majoritatea țărilor fostului Imperiu Britanic. În această lume, majoritatea țărilor și-au derivat dreptul printr-un export direct din Anglia. Dar există și sisteme «mixte»: sistemele din Québec, în Canada, și din Luisiana, în Statele Unite ale Americii (parțial francez), și sistemele din Scoția, Africa de Sud și Sri Lanka (parțial romano-olandez)”^[81].

Expresia „common law” vine din engleza medie „commune laue”, ce corespunde expresiei anglo-normande „commune ley”, care semnifică „lege comună”^[82]. Traducerea literală „drept comun” nu este adecvată, decât dacă acest drept este luat în considerație prin opoziție cu cutumele locale, însemnând dreptul comun întregii Anglii. Dacă am traduce „common law” prin „drept cutumiar”, asta ar însemna că este vorba doar de un drept oral, ieșit din tradiție, or, common law-ul lasă loc și dreptului scris. În fine, dacă am traduce expresia prin „drept jurisprudențial”, aceasta ar fi inexactă, deoarece common law-ul se sprijină și pe legile votate de parlamente. În lipsa unei traduceri adecvate, considerăm că este mai bine să utilizăm expresia polisemantică „common law”, cu următoarele sensuri: într-un sens larg, ea desemnează dreptul nescris, prin opoziție cu legea scrisă; ea desemnează, de asemenea, dreptul comun ansamblului Regatului britanic prin opoziție cu drepturile specifice unui grup particular; mai desemnează și această parte a dreptului care nu este nici legislație a Parlamentului, nici „equity”; în fine, ea desemnează dreptul anglo-saxon și normand prin opoziție cu dreptul de origine romană^[83].

Dreptul țărilor de common law este în principal jurisprudențial, rezultând dintr-o acumulare de precedente judiciare, fără a exista practic distincție între dreptul public și dreptul privat, fiind caracterizat „printr-o mare continuitate, începând din perioada feudală”^[84].

Acest common law din Anglia este prin excelență o operă jurisprudențială. Ea s-a dezvoltat lent, fiind creația judecătorilor englezi care, ca reacție la ordonanțele dictatoriale ale regelui, au acționat în calitate de arbitri supremi și creatori ai dreptului țării^[85].

Dacă pentru dreptul civil primordiale sunt Codul și dreptul civil, prin opoziție cu acestea, tradițiile de common law s-au sprijinit pe alte surse, precedentul simbolizând aici sursa principală a dreptului. Cu toate acestea, se știe că sistemul de common law recurge din plin la legislație, iar că dreptul civil nu ignoră nici el jurisprudența: „în ceea ce privește sursa jurisprudențială, sunt constatate din ce în ce mai mult similitudini, regula precedentului obligatoriu devenind mai suplă, în timp ce jurisprudența de drept civil devine mai puternică”^[86]. Analizând problema, Philippe Malaurie^[87] constată că aceste apropieri sunt „superficiale” și că există și diferențe în ceea ce privește motivele „structurale” constituite de puterea jurisdicțiilor superioare, de rolul precedentului ca sursă a dreptului, de autorizarea jurisdicțiilor superioare în fiecare caz, de motivarea și obiceiurile mentale ale juriștilor^[88].

Atitudinea judecătorului de common law este foarte diferită de a judecătorului civilist, primul nutrind pentru dreptul tradițional o venerație și un respect cum rar se poate întâlni în țările de drept civil, motiv pentru care acesta ezită să modifice moștenirea juridică care i-a fost încredințată, modificările doctrinale fiind rezervate în prezent legiuitorului^[89]. Dacă acesta le realizează, ele sunt privite, cu toate acestea, cu neîncredere, fiind strict interpretate^[90], căci juriștii de common law au convingerea că orice legislație are în mod necesar o redactare defectuoasă și că este dificil de aplicat din cauza caracterului său general și abstract, căci o lege are o forță practică restrânsă dacă nu a fost interpretată și analizată în lumina cazurilor practice^[91].

Este admis, în dreptul englez, că sistematizarea este fructul unei munci pretoriene, funcția judecătorului fiind valorizată în acest fel și antrenând o transformare a puterii sale de interpretare^[92]. Judecătorul este văzut ca interpret al cutumelor poporului, ceea ce-i oferă o putere de normare considerabilă, dar există autori care consideră că, dacă jurisprudența este sursă a dreptului, judecătorul nu are decât o putere declarativă^[93] (abia mai târziu aceasta devine constitutivă sau creatoare de drept), el fiind ținut să aplice această jurisprudență de common law^[94], dreptul având, în viziunea lor o existență independentă, existând principii subiacente precedentelor: „în concepția lui Dworkin, inovațiile produse de jurisdicții nu sunt revirimente de jurisprudență, ci fructe ale descoperirii implicațiilor principiilor care erau deja prezente în drept”^[95].

2.3. Jurisprudența în sistemele filosofico–religioase și în sistemele tradiționale

Unele sisteme de drept sunt refractare la sistemul de drept occidental, corespunzând unui alt mod de gândire, neavând unitatea țărilor romano-germanice sau de Common Law și bazându-se pe concepții de ordin social diferite de cele ale occidentului, fiind impregnate de credințe și religii^[96].

2.3.1. Dreptul musulman

Dreptul musulman variază între tradițiile juridice ieșite din credință și dependența de o ideologie, fiind una dintre fețele religiei Islamului, cea de-a treia religie monoteistă din lume care fixează în ce anume trebuie să creadă musulmanul, prescriind ce anume trebuie să facă și ce nu trebuie să facă acesta, conform religiei. Dreptul musulman sau islamicconstituie al treilea mare sistem juridic mondial, importanța sa nefiind dată numai de aria foarte mare de răspândire, ci și de trăsăturile sale specifice, care îl deosebesc de sistemele de drept anterior analizate^[97].

Juriștii și teologii musulmani au degajat dreptul, numit fiqh, teoretizând, plecând de la fundamentul revelației divine,un drept complet și detaliat. Conform juristului Jean-Paul Payre, „dreptul musulman este un sistem de îndatoriri ce cuprind obligații rituale, morale și legale, puse pe același plan, toate supuse autorității aceluiași imperativ religios”^[98]. Unele țări, precum Tunisia și Turcia, au făcut un pas spre laicitate, dar pretenția universalizantă a Islamului este încă foarte puternică, el practicându-se nu doar regional, ci fiind diseminat geografic. Regula de drept musulmană nu se exprimă decât în lumina Islamului, a istoriei sale și a numeroaselor interpretări ale acestuia.

Sharia, legea islamică, reprezintă un sistem judiciar complex, „sharia” fiind termenul care desemnează norma dictată de Dumnezeu Profetului său și constituie legea pe care trebuie să o respecte orice credincios. Pentru Islam, legea nu este expresia unei voințe confirmate de oameni, ci mai degrabă formularea precisă printr-o serie de precepte și de interdicții a voinței în privința fundamentelor generale ale sharia. Islamul a subliniat de mai multe ori caracterul său de religie primordială, care propune din nou mesajul său divin în toată puritatea sa originară, îmblânzind în același timp asprimile legilor precedente, prea dure pentru oamenii vremurilor din urmă^[99].

Dreptul musulman a fost inițial integrat organic doctrinei religioase a Islamului^[100], în prezent fiind realizate eforturi pentru modernizarea sa.

În ciuda divergențelor, jurisconsulții sunt unanimi în privința teoriei surselor dreptului musulman. Acestea se împart în patru mari categorii: sursele originale (Coranul și Sunna), sursele derivate cu caracter rațional (Idjma și Qiyas)^[101], sursele spontane și reglementările suveranilor și legile votate în epoca modernă de adunări^[102].

Coranul^[103] este Cuvântul divin (Cartea sacră) transmis de arhanghelul Gabriel mesagerului său, Mohammed Ibn Abdallah, exprimat în limba arabă și conținând Adevărul, fiind în același timp dovada profeției lui Mohammed, o tablă de legi destinată să ghideze oamenii și o rugăciune a cărei recitare constituie actul de adorație al divinității, fiind transmis din generație în generație pe cale orală sau în scris. Este compus din 114 sure, adică din capitole de diverse dimensiuni, toate introduse prin formula „în numele lui Dumnezeu cel iertător și milostiv”, devenită ulterior formula de rit prin care se deschid scrierile arabe (de exemplu, contractele)^[104]. Din cele 6219 versete, doar vreo 500 au utilitate juridică directă, versetele legale^[105].

Sunna, tradiția sacră, adică tot ceea ce a fost atribuit de tradiție profetului Mahomed, fapte și cuvinte care completează lacunele Coranului, nu poate avea decât o mare valoare, căci viața profetului este edificatoare^[106]. Conform terminologiei religioase, Sunna desemnează toate cuvintele pe care Profetul le-a spus, toate actele pe care le-a îndeplinit, precum și toate actele și spusele altuia pe care el le-a acceptat sau aprobat^[107].

Idjma este o sursă derivată sau secundară a dreptului, constituind perceptele învățaților sau opinia armonizată a comunității, consensul juriștilor cu cea mai mare autoritate și prestigiu^[108], deci ceea ce este acceptat de toți, pretutindeni și întotdeauna^[109], conform spuselor profetului: „Comunitatea nu va fi niciodată de acord asupra unei erori”^[110]. Termenul arab idjma semnifică consensul asupra unui caz juridic al tuturor moujtahizilor din aceeași epocă, posterioară aceleia a Profetului. Judecata rezultată din acest consens capătă statutul de lege religioasă.

Qiyas, cea de-a doua sursă derivată a dreptului musulman, constituie raționamentul prin analogie, ce permite combinarea revelației divine cu raționamentul uman, aflându-și legitimitatea tot în Coran și Sunna^[111]. Conform specialiștilor dreptului musulman, raționamentul analogic reprezintă procedura ce constă în judecarea unui caz juridic nemenționat în texte prin compararea sa cu altul asemănător, pentru care există o prescriere în texte. Qiyas este deci un raționament analogic care permite compararea cazurilor juridice și aplicarea deciziilor juridice vechi unor cazuri noi, fără a se putea induce de aici o regulă generală.

Următoarele două categorii de surse, cutuma și jurisprudența, surse originare^[112], și legea, nu sunt considerate de majoritatea doctrinei musulmane ca veritabile surse de drept. Jurisprudența nu leagă judecătorii, deciziile acestora nefiind surse ale dreptului^[113]. „Jurisprudența este cunoașterea judecăților lui Dumnezeu față de diversele acțiuni ale ființelor responsabile. Aceste judecăți comportă ideea de obligație sau de prohibiție, sau pe cea de încurajare ori dezaprobare ori permisiune. Le regăsim în Carte (Coranul), în Sunna și în indicațiile furnizate de Legiuitor (Divin), pentru a le face înțelese. Sunt desemnate prin termenul de jurisprudență judecățile (sau deciziile) scoase din aceste surse”^[114].

Trebuie să subliniem că dreptul musulman este impregnat de culorile locale și diferă în funcție de țări, aplicarea sa fiind locală și caracterul său este particularizant^[115].

2.3.2. Dreptul hindus

Tot cu o pronunțată coloratură religioasă este și sistemul de drept hindus, care, în India, este amprentat și de sistemul de common law, acest sistem dualist îmbinând sistemul de norme tradiționale cu cele moderne. Astfel, dreptul indian actual se prezintă ca o alcătuire de obiceiuri ce datează din timpuri imemoriale și care își trag autoritatea din religia hindusă, integrate în norme scrise, alături de o practică judiciară caracterizată de principiul precedentului, care obligă similar sistemului anglo-saxon^[116]. Acest lucru se explică prin faptul că India a fost supusă dominației britanice^[117], ceea ce face ca dreptul hindus să se împartă în trei specii distincte: dreptul hindus clasic (rezultat din tratatele despre dharma), dreptul anglo-hindus (aplicat de judecătorii englezi din India britanică) și dreptul hindus modern (care continuă să exercite o oarecare influență asupra sistemului juridic indian)^[118].

Dreptul hindus nu poate fi disociat de concepția despre lume întreținută de brahmanism. Ceea ce corespunde noțiunii noastre de drept este constituit de două științe: dharma (știința justului) și artha (știința utilului)^[119]. Dharma nu este dreptul revelat, căci doar Veda a fost revelată, dar singura diferență dintre ele constă în faptul că textele vedice sunt fondate pe o cunoaștere memorială și nu pe ascultarea însăși a cuvântului divin. „Legea pe care ele o proclamă nu are mai puțin o valoare transcendentă, și sursa ultimă a sa este (…) Veda. Nu este vorba deci despre o filozofie sau despre o etică: regulile formulate sunt necesare menținerii ordinii sociale, confundate cu ordinea cosmică”^[120].

Interpreții sunt chemați să concilieze textele și ajung în mod ingenios să propună soluții diferite plecând de la aceleași texte, soluții care sunt toate legitime, fiind fondate pe textele sacre. Numai dharma constituie un veritabil drept, neexcluzând nici existența regulilor cutumiare sau a ordinelor regilor considerate legitime doar dacă sunt conforme acesteia.

Regulile cutumiare și ordinele regelui formează ceea ce numim dreptul pozitiv, dar acesta nu are valoare din punctul de vedere al justiției și, deci, nu constituie obiect de studiu, decizia fondată pe cutumă sau cea dată de rege nefiind invocate ca precedent, căci „valoarea permanentă aparține doar legii unice proclamată prin dharmasatra, sursă mereu deschisă noilor interpretări pe care le necesită evoluția moravurilor și variațiile locale”^[121].

Dreptul hindus are două surse principale: tratatele despre dharma (cărora li se pot adăuga comentariile, nibandhas) și cutuma (care permite adaptarea dreptului la situații heterogene și care este considerată a fi fost produsă tot de înțelepți, ca și tratatele despre dharma)^[122].

Acest drept de origine religioasă ține cont de caracterul pluralist al Indiei, neimpunând o justiție uniformă și egalitară, ci una diversificată^[123], căci permanența nu înseamnă imobilism: „Există deci evoluție, dar în interiorul unui cadru în aparență mereu același sau ale cărui modificări sunt atât de lente încât trec neobservate. Este un mod de evoluție tipic culturii indiene: fiecare strat care se formează nu este nici complet identic, nici cu adevărat opus celui precedent”^[124].

Practica engleză a dreptului face din dharma-sastras,pe care-l consideră dreptul pozitiv al Indiei, o interpretare fixă cu ajutorul precedentului, ceea ce conduce la o anumită „cristalizare a dreptului”^[125], dar această interpretare nu avea nicio legătură cu justiția țării bazată pe cutumă și pe echitate. Colonizarea engleză aduce cu ea common law-ul, acesta căpătând în India o reală specificitate: chiar și judecătorii englezi încearcă un sentiment de rezistență față de aplicarea regulii precedentului, motiv pentru care soluțiile jurisprudențiale engleze devin legi pentru a fi accesibile Indiei, dar culegerile de jurisprudență sunt mult mai consultate decât culegerile de legi.

Ceea ce a jucat un rol motor în uniformizarea dreptului indian este codificarea modernă, bine primită de populație, deoarece dacă vechiul se străduia să mențină o societate fondată pe ierarhie, noul „înțelege să sancționeze tot ceea ce împiedică instituirea unei ordini sociale egalitare”^[126].

2.3.3. Dreptul chinez

Mult timp dreptul chinez a fost dominat de ideile lui Confucius, conform căruia armonia lumii nu trebuie tulburată prin excese sau prin violență. Pentru chinezi, oamenii nu au decât îndatoriri, nu și drepturi^[127], esențialul vieții sociale fiind reglat prin simple convenții sociale^[128]. În acest sens, dreptul tribunalelor nu intervine decât în cazurile grave, având drept funcție menținerea ordinii publice, și nu garantarea drepturilor persoanelor în fața statului sau a altor indivizi.

Dreptul confucianist a fost foarte occidentalizat între 1911-1949, dată de la care începând a fost puternic marcat de ideologia comunistă. Dintre sursele dreptului, în China, enumerăm legea scrisă, cutuma, autoritatea (jurisprudența, doctrina) și tradiția^[129]. Legea scrisă oferă exemplul unei voințe manifestate în forme arbitrare care creează „precedentul ce trebuie să se impună fără a-i fi pusă în discuție legitimitatea”^[130]. Cât despre cutumă, aceasta păstrează în China un rol preponderent, având în vedere concepția tradiționalistă a dreptului^[131].

În ceea ce privește jurisprudența, deciziile date de același tribunal având același obiect sfârșesc prin a forma jurisprudența: „fără a fi legal legat de deciziile sale anterioare, acest tribunal va avea tendința de a judeca cu o anumită uniformitate cauzele care-i sunt supuse în condiții identice. Atunci când tribunalul este de un grad mai înalt, atunci când este chiar jurisdicția supremă a țării, jurisprudența sa capătă o așa autoritate, încât tribunalele inferioare i se conformează în mod cu totul natural, fără a mai vorbi de cazurile în care această conformitate este de ordin constituțional”^[132].

Ceea ce constituie o veritabilă sursă a dreptului chinez sunt deciziile de interpretare, instituție de o importanță capitală pentru dreptul chinez pozitiv modern^[133]: „…Tch’ouen ts’ieou este o veritabilă culegere de jurisprudență pentru noi, chinezii. Tch’ouen ts’ieou-lui îi datorăm întreaga tehnică a dreptului pur chinez și concepția conform căreia dreptatea o face judecata, și nu legea”^[134].

2.3.4. Dreptul japonez

Până pe la mijlocul secolului al XIX-lea, Japonia nu a avut aproape niciun contact cu Occidentul, dar a suferit influența Chinei, punând la loc de cinste armonia: „Trebuie onorată armonia”^[135]. Influența Chinei a fost atât de mare încât s-a vorbit chiar despre „ramura japoneză”^[136] a civilizației chineze din Extremul Orient. Cu toate acestea, Japonia și-a păstrat propria personalitate, modurile de gândire japoneze păstrând, „față de gândirea chineză, o originalitate marcantă”^[137]. Regulile de comportament erau analoge riturilor chineze. După secolul al VII-lea, Japonia era supusă mai multor coduri de către guvernul imperial, sistemul de drept fiind unul esențialmente moral și educativ, inspirat din confucianism, ignorând ideea de drept subiectiv^[138].

Regulile de drept sunt reunite în culegeri juridice numite ritsu-ryô, societatea japoneză fiind dominată de samurai și de o morală socială impusă prin forță. Individul păturilor sociale inferioare era lipsit de orice drept, relațiile dintre egali fiind organizate de reguli extra-juridice dominate de simțul onoarei. Dreptul din această perioadă este unul de origine cutumiară, ignorând noțiunile de drept subiectiv și de contract, dar punând mare preț pe obligația de fidelitate absolută (în special a inferiorului față de superior)^[139].

După era Meiji, dreptul japonez suferă influența dreptului occidental german și francez^[140]. Receptarea drepturilor occidentale a apărut ca o necesitate a modernizării țării prin echiparea acesteia cu coduri^[141]. Cum common law-ul era prea complicat de codificat, se recurge la codurile german și francez pentru a le servi drept model japonezilor în opera lor de codificare^[142].

După 1945, dreptul japonez suferă influența dreptului american, fiind remodelat după model anglo-saxon, recurgerea la justiție nefiind o practică curentă decât pentru întreprinderi^[143].

Există patru surse ale dreptului în Japonia: legea votată de Parlament, cutuma^[144], jurisprudența^[145] și echitatea naturală (sursă supletivă care nu poate constitui de una singură fundamentul unei decizii de justiție).

Dacă pentru Occident, Islam și India dreptul primează, societatea neputând exista în afara acestuia (fără drept, ar domni în societate haosul, anarhia, dezordinea), în Extremul Orient dreptul este instrument al arbitrariului și factor de dezordine, oamenii fiind preocupați nu de respectarea dreptului, ci de căutarea armoniei și a păcii. „Pentru chinezi și japonezi dreptul nu este bun decât pentru barbarii occidentali”^[146].

2.4. Jurisprudența în sistemele de drept romano–germanice

Familia romano-germanică este un loc, o epocă, o expresie și o expansiune geografică. Ea a apărut în secolul al XIII-lea, în Europa, în statele germanice și latine. Familia romano-germanică își asumă moștenirea dreptului roman. În statele germanice se redescoperă dreptul roman, obiectivul acestora fiind de construire a unei științe juridice autonome, comună întregii Europe Occidentale (este motivul pentru care Constantinesco preferă pentru acest sistem de drept numele de familie „european-continentală”^[147], aflându-și ca punct comun Roma, cu influența decisivă a creștinătății occidentale). „Nu există atât de puternic ca o republicăîn care legile sunt respectate nu din teamă, nu din rațiune, ci din pasiune, așa cum s-a întâmplat cu Roma…”^[148].

Ceea ce este comun acestor sisteme este plasarea codificării în inima lor pentru securizarea relațiilor private, dar și a celor comerciale. Invaziile popoarelor germane au pus capăt, înainte de secolul al XIII-lea, Imperiului Roman, ceea ce a dus la ruperea unității dreptului roman prin multiplicarea cutumelor și privilegierea regulilor iraționale (judecata lui Dumnezeu și ordaliile). Odată cu secolul al XIII-lea, care marchează o cotitură istorică esențială, în occidentul european renaște ideea de drept din nevoia de securitate fără de care nu poate exista progresul și începe promovarea justiției care să nu facă apel la supranatural^[149].

Chiar dacă Europa acestei epoci nu beneficiază încă de o unitate politică, ea dă dovadă de o comunitate de cultură independentă de orice scop politic. Administrarea justiției devine, odată cu emergența rolului universităților, o afacere a celor formați în universități, unde dreptul este conceput și predat de manieră abstractă, ca un model de organizare, făcând apel nu la dreptul local și cutumiar, ci la prestigiul dreptului roman și al Institutelor lui Iustinian. Redescoperirea dreptului roman îi datorează mult învățatului Toma d’Aquino, care a legitimat recursul la dreptul roman considerat până atunci ca un drept păgân. Toma d’Aquino demonstrează că dreptul roman este animat de un spirit precreștin fondat pe rațiune și conform legii divine. Decretul lui Grațian reunește textele canonice prin reinterpretarea dreptului în lumina valorilor creștine. Aceste două drepturi sunt predate în universități: glosatorii caută sensul original al legilor romane, post-glosatorii îndrăznesc să dea noi interpretări care să justifice adoptarea unor reguli adaptate timpului lor. Dinamismul universităților este încurajat de faptul că autoritățile lasă loc liber exprimării gândirii juridice, chiar dacă dreptul nu se identifică încă cu ordinele unui suveran (dreptul este stabilit independent de legile unui suveran, plecând de la cutume, de la practica inspirată din acestea și de școala de gândire) și se caută o soluție justă la problemele puse, luându-se în considerație doctrina aclimatizată problemelor cutumei. „Este ceea ce se numește utilizarea modernă a Pandectelor”^[150].

Dreptul în secolul al XIII-lea nu este încă un drept pozitiv, ci unul științific și rațional, care devine progresiv sistematic și universal, care conține în germen școala dreptului natural și asigură trecerea spre umanismul secolului al XVIII-lea. Școala dreptului natural permite trecerea de la căutarea unei ordini naturale a lucrurilor, dorită de Dumnezeu, la un drept raportat la om, conducând la nașterea dreptului subiectiv, drept progresist care devine apt să garanteze respectarea persoanei umane. Apogeul acestei școli este atins odată cu Pufendorf, care construiește un drept natural independent de dreptul divin, sistemul juridic trebuind să se deducă rațional, nelimitându-se la stricta expunere a regulilor pozitive. Conform acestuia, legea este diferită de norma morală și de drept, comportând o obligație „introdusă în spiritul unui om de un superior care posedă nu doar forța de a-i amenința cu un oarecare rău pe cei care i se opun, ci este și dotată cu rațiuni legitime care-i permit să ceară ca libertatea noastră să fie restrânsă”^[151].

Dreptul roman a servit în această perioadă ca model ce a permis emergența unui vocabular comun dreptului european, cu categorii și concepte specifice: distincția dreptului public de dreptul privat, categoriile de drept real și drept personal, noțiunile de tip mandat, dol, servitute, noțiuni ce au permis constituirea unui mod de raționament romanist. Este ceea ce ne permite să vorbim de comunitate culturală în Europa prin adoptarea valorilor creștină, democratică și liberală la nivelul întregului continent.

Școala dreptului natural a permis ruperea de trecutul obscurantist și de diversitatea cutumelor, pregătind codificarea. Se admite astfel că suveranul expune principiile legii naturale. Codificarea va permite expunerea metodică a dreptului unificat, adaptat societății moderne, nu ca o simplă compilație, ci ca o operă ce vizează principiile de jus commune care să se adapteze noii civilizații care se lovea de vechiul drept și de privilegii. Era deci nevoie de un climat politic favorabil și de o autoritate care să creeze, să dirijeze și să impună un astfel de cod, Franța fiind cea care, beneficiind de prestigiul Revoluției și de cuceririle napoleoniene, își va pune amprenta asupra societății europene prin adoptarea Codului civil din 1804 ce va deveni o veritabilă „Constituție civilă” și va întări specificitatea sistemului romano-germanic.

Codul civil din 1804 va abroga legile romane și cutumiare și va consacra spiritul individualist, liberal și egalitar al filosofilor secolului al XVIII-lea, permițând evoluția dreptului prin interpretare și conducând la apariția școlii exegezei. Codificarea a avut capacitatea de a enunța marile principii de drept. Odată cu codificarea, cultura noastră juridică îi impune judecătorului căutarea soluției juste într-un text scris, puterea sa de creație nemanifestându-se decât în interpretarea regulilor obscure.

În familia romano-germanică, regula scrisă este adesea adoptată în termeni abstracți și generali, regula de drept nedegajându-se dintr-un caz concret, judecătorul nefiind considerat ca primă sursă a dreptului, codul civil limitându-i puterea de interpretare sau de creație la ipotezele de tăcere sau de obscuritate a legii.

Atitudinea pe care au adoptat-o Parlamentele în Franța Vechiului Regim față de puterea regală, restrângând adesea forța edictelor sau a ordonanțelor acesteia, se schimbă odată cu codificarea dreptului și cu instituirea unui tribunal de casație care are drept misiune să controleze puterea legislativă a tribunalelor, lovind în acest fel spiritul de independență al Revoluției franceze^[152]. Tribunalele vor trebui să se limiteze de acum înainte la aplicarea fidelă a voinței reprezentanților națiunii. Centrul de greutate politică trece astfel, grație noii legislații, de la ordinea judiciară la puterea legislativă, cu toate că tribunalele au o influență primordială în țările de drept civil.

Există în doctrina tradițională două curente: primul neagă puterea creatoare a judecătorului, dreptul neputând fi creat decât de un organ capabil să emită o voință politică, judecătorul nefiind conform acestei concepții decât un organ de executare a dreptului, pe când cel de-al doilea demonstrează existența „faptului jurisprudențial”, deci a puterii creatoare a judecătorului, fapt ce conduce la încadrarea jurisprudenței printre sursele dreptului. Conform lui Philippe Malaurie și Laurent Aynès^[153], putem clasa autorii în trei categorii, două tranșante, a treia nuanțată: 1) curentul clasic (sau tradițional): jurisprudența nu este o sursă formală a dreptului pozitiv, ea nu este decât un fenomen sociologic, decât o autoritate: Jean-Luc Aubert, Jean Carbonnier, Raymond Carré de Malberg, Gérard Cornu, Jean Roche; 2) curentul modern, conform căruia există un drept jurisprudențial: Jacques Ghestin și Gilles Goubeaux; André de Laubadère, Jean-Clause Venezia și Yves Gaudemet, Georges Vedel et Pierre Delvolve, Alex Weill și François Terré, Sadok Belaid, Pierre Hébraud, Jacquers Maury; 3) opinia nuanțată: René Chapus^[154] spune că normele jurisprudențiale au o „valoare infra-legislativă și supra-decretală”, judecătorul administrativ fiind numit „jurislator”, autoritate creatoare de norme juridice, nume ce ar putea fi luat și de judecătorul judiciar.

2.4.1. Jurisprudența nu constituie o sursă de drept

Calitatea de sursă a dreptului a jurisprudenței este foarte discutată, „clasificarea surselor dreptului nesuscitând vreun acord general”^[155]. Una dintre temele favorite ale doctrinei franceze este constituită de raporturile dintre lege și jurisprudență, care le oferă publiciștilor și privatiștilor un obiect inepuizabil de studiu și de controverse. Portalis consideră că „un judecător este asociat spiritului de legislație; dar n-ar putea să partajeze puterea legislativă. O lege este act de suveranitate, o decizie nu este decât un act de jurisdicție sau de magistratură. Or, judecătorul ar deveni legiuitor dacă ar putea, prin reglementare, să statueze în chestiuni care se oferă tribunalului său. O sentință nu leagă decât părțile între care intervine: o reglementare ar lega toți justițiabilii și tribunalul însuși”^[156]. Interzicerea hotărârilor de reglementare pleacă de la două idei: una constituțională, separația puterilor care nu tolerează ca judecătorul să se facă legiuitor, alta procedurală, autoritatea relativă a lucrului judecat care constituie atributul deciziei și limita puterii oficial recunoscute jurisprudenței^[157]. Jurisprudența rămâne, în această abordare, subordonată legii, poziție care o împiedică să capete autonomie și să devină sursă a dreptului, „fiind cantonată într-un simplu rol de interpret al regulii de drept”^[158].

Începând cu publicarea Codului civil și până prin 1860, „jurisprudența a avut o atitudine de respect profund față de acest monument legislativ și a trecut la receptarea regulilor sale. Ținute să rezolve o multitudine de chestiuni de detaliu, tribunalele au recurs la o interpretare literală a textelor”^[159]. Până prin 1890, jurisprudența descoperă principiile latente, subiacente care răsunau în întregul drept civil, judecătorii acordându-și o mare putere de interpretare „până la a-și aroga o putere creatoare”^[160]. Anii 1890-1960 constituie marea perioadă a jurisprudenței, considerată „secolul său de aur”^[161].

Influența Secolului Luminilor este pusă în special în valoare de Montesquieu și Voltaire în ceea ce privește instituțiile judiciare. Montesquieu demonstrează necesitatea lăsării justiției în afara presiunii celorlalte două puteri în stat, iar Voltaire repune în cauză instituția judiciară a parlamentarilor-regali cu gravitatea disfuncționalităților sale. Puterea judecătorilor (în realitate judecători-parlamentari regali) s-a întărit în secolul al XVIII-lea, până la a deveni un real control al puterii legislative a regelui prin intermediul dreptului de a refuza înregistrarea edictelor regale^[162]. Montesquieu și-a elaborat teoria separației puterilor ca o critică adusă contra-puterii exercitate de judecătorii-parlamentari, veritabil control al executivului. Misiunea esențială sau tradițională a judecătorului este aceea de a spune dreptul, el fiind gura legii: „Deoarece judecătorii națiunii nu sunt, așa cum am spus, decât gura care pronunță cuvintele legii; ființe neînsuflețite, care nu-i pot modera nici forța, nici rigoarea”^[163]. În cadrul teoriei separației puterilor în stat, Montesquieu este adeptul unei viziuni în cadrul căreia oficiul de judecător este cu necesitate limitat, fapt explicat prin teama manifestată față de puterea judiciară ce se dorește a se menține la un rol pasiv de aplicare strictă a legii. Oficiul judecătorului este foarte bine încadrat de Codul civil din 1804 care, în art. 5, dispune că „le este interzis judecătorilor să se pronunțe pe cale de dispoziție generală și reglementară asupra cauzelor care le sunt supuse”. Dar, același cod, în art. 4, dispune că „Judecătorul care va refuza să judece, sub pretextul tăcerii, obscurității sau insuficienței legii, va putea fi urmărit pentru denegare de dreptate”. Cele două articole din cod îi dau judecătorului judiciar francez o misiune imposibilă și contradictorie^[164]. Articolul 4 face ca judecătorul să se identifice cu legiuitorul pentru rezolvarea cazurilor de speță^[165], căci „există cu necesitate o mulțime de circumstanțe în care un judecător se găsește fără lege (…). Nimic nu ar fi mai pueril decât să dorim să ne luăm precauții suficiente pentru ca un judecător să nu aibă niciodată decât un text precis de aplicat. Pentru a preveni sentințele arbitrare am supune societatea la mii de sentințe nedrepte și, ceea ce este și mai rău, (…) am face din legislație un labirint imens, în care memoria și rațiunea s-ar pierde și ele (…) Pentru ca afacerile societății să poată să meargă, trebuie deci ca judecătorul să aibă dreptul să interpreteze legile și să le suplinească”^[166]. Dar, în momentul adoptării Codului civil, art. 4 „traducea încă plenitudinea și supremația legii: tăcerea, obscuritatea sau insuficiența legii nu sunt niciodată decât un «pretext», căci aceasta este infailibilă”^[167].

Această reacție se explică prin faptul că judecătorii Vechiului Regim creaseră drept, acționaseră ca legiuitori^[168]. Principiul separației puterilor impune distingerea între știința legiuitorului și știința magistratului^[169]. Dacă știința legiuitorului constă în producerea unor reguli generale și abstracte, legea având „vocația să se aplice unui număr indeterminat de persoane care se găsesc într-o anumită situație determinată” și vizând „situații generale, nu o situație precisă în care se află o anumită persoană”^[170], care să stabilească principii bogate în consecințe^[171], știința magistratului vizează „să pună aceste principii în acțiune”^[172], adică să le aplice cazului de speță pentru a ajunge la o soluție particulară.

Contrar ideilor vehiculate despre imaginea judecătorului „gură a legii”^[173], sarcina judecătorului nu este lipsită de creativitate. Pentru a trece de la regula generală la soluția particulară, este necesară o lucrare de creație ce presupune interpretarea legii și suplinirea tăcerilor și obscurităților acesteia^[174], fapt ce conduce la considerarea jurisprudenței ca sursă a dreptului.

2.4.2. Jurisprudența sursă a dreptului

Schema armonioasă ce oferă „tabloul ideal al unei jurisprudențe care s-ar mulțumi cu aplicarea legii într-un spirit fecund de colaborare cu legiuitorul rămâne o utopie a teoreticienilor”^[175]. Trebuie ca principiile să fie aprofundate, extinse, ramificate^[176], pentru „a inventa soluțiile de drept”^[177].

Chiar dacă actualul Cod francez de procedură civilă continuă să descrie misiunea judecătorului ca fiind aceea de a tranșa „litigiul conform regulilor de drept care-i sunt aplicabile”^[178], știința magistratului a evoluat, de la interpretarea legilor și elaborarea soluțiilor individuale, acesta trecând la elaborarea unei „jurisprudențe legislative”^[179] sau a unei „legislații jurisprudențiale”^[180]. Ar fi inexact să se spună că rolul normativ al tribunalelor a luat sfârșit odată cu adoptarea Codului civil, căci, din contră, imediat după promulgarea acestuia, judecătorii reînvie, precizându-le, maximele Vechiului drept^[181]: „fraus omnia corrumpit”, „error communis facit jus” etc. Chiar dacă elaborarea acestor reguli nu este fructul unei voințe conștiente și deliberate, ea ține de un „drept spontan”^[182], ca manifestare naturală a științei juridice (jurisprudență în sensul etimologic al termenului^[183]): prin repetiția^[184] cazurilor particulare normele se degajă de la sine, fapt ce conduce la remedierea crizei legislative de la sfârșitul secolului al XIX-lea când Codul civil nu mai părea adaptat la evoluția societății^[185] și când, în fața inerției legiuitorului, „legea, grație jurisprudenței, se adaptează la progresele timpului și la însăși evoluția istorică”^[186].

Școala exegezei^[187], acuzată de a fi fost excesiv supusă legii, face loc Școlii științifice^[188] care propunea metode de creație mai îndrăznețe, începând astfel „marea perioadă pretoriană”^[189] ce va dura din 1870 până în 1940.

La jumătatea secolului al XX-lea jurisprudența și-a schimbat rolul, nemaifiind „comentariul și complementul legii existente”^[190], ci exercitând o „veritabilă acțiune legislativă”^[191], această putere pretoriană^[192] înrudindu-se cu aceea a legiuitorului, căci judecătorul produce „reguli”^[193] generale, reguli a căror autoritate este legată de puterea judecătorului^[194], în principal a celui de casație, care pronunță așa-zise „hotărâri de principiu”^[195] ce se aseamănă cu vechile hotărâri de reglementare^[196].

O nouă etapă este marcată de anii 1970 într-un context de depreciere a legii^[197] care face ca sub influența Curților constituționale^[198] și internaționale^[199] Curtea de Casație să dorească să ia parte mai activ la elaborarea dreptului. Se constată astfel că aceasta nu ezită să depășească legea pentru a invoca niște norme superioare^[200], cu creșterea recurgerii la „principiile generale ale dreptului”, fundamente extra-legale la care Curtea nu apelase decât relativ rar până atunci^[201]. Hotărârea Cafés Jacques Vabre^[202] este cea care declanșează un adevărat „seism juridic”^[203], fiind prima hotărâre ce îndepărtează o lege în vigoare în profitul unui tratat internațional.

Începând din anii 1980, nu mai este vorba doar de depășirea legii sau de colaborarea legislativă, ci de faptul că această Curte de casație își arogă puteri pe care legiuitorul i le refuză expres, semnalându-se cazuri de nesocotire a textelor^[204], autorii declarând că regretă timpul „când judecătorii își făceau o îndatorire din respectarea textelor sau, cel puțin, din neviolarea lor cu bună știință”^[205]. Este un fapt că jurisprudența se emancipează, judecătorii schimbându-și atitudinea față de lege, Curtea de Casație părând să creeze de o manieră mai liberă drept, transformând progresiv procesul tradițional al creației pretoriene^[206]: dacă marile creații pretoriene fuseseră consacrate la capătul unui „constant dialog calm, animat sau foarte animat între bază și vârf”^[207], Curtea de Casație pare acum că ar putea stabili regula fără concursul judecătorilor de fond și chiar uneori încălcând domeniul de apreciere a faptelor^[208] și, în plus, exigențele contemporane nu-i mai lasă jurisprudenței timpul să se formeze natural (trăim într-o societate care cere rapiditate, eficacitate și securitate juridică), recurgându-se imediat la tehnica hotărârii de principiu sau la „pilotajul hotărârilor”^[209]. Dar încrederea acordată judecătorului acum un secol și jumătate pare să se diminueze. Excesele jurisprudenței fac să se redescopere meritele legii: generozitatea, permanența, virtuțile sale din punctul de vedere al securității juridice și a drepturilor justițiabililor^[210]. Jurisprudența nu mai pare nici ea la fel de atrăgătoare, fiind considerată o sursă de drept calitativ inferioară, cu toate problemele legate de insecuritatea revirimentelor^[211]. „Guvernământul judecătorilor”^[212] dă naștere la studii ce depășesc sfera constituțională și europeană obișnuită, expresia fiind utilizată și în dreptul privat^[213]. Faptul că jurisprudența a intrat în clubul închis^[214] al surselor dreptului nu a făcut ca reflecțiile să înceteze pe acest subiect, puterea normativă a judecătorului fiind mereu plasată în centrul preocupărilor, încercându-se să se determine limitele acestei puteri: are judecătorul o putere nelimitată, este el total liber în crearea dreptului, până unde intervenția sa este admisibilă, sunt întrebări ce-și caută răspunsul.

Note de subsol

^[1] Dicționarul explicativ al limbii române.

^[2] Ibidem.

^[3] E. Molcuț, Drept roman, Ed. Press Mihaela SRL, București, 1999, p. 39.

^[4] M. Guimarães Taborda, La jurisprudence classique romaine et la construction d’un droit des affaires fondé sur la fides, în Revue Internationale des droits de l’Antiquité, seria 3, tomul XLVIII, 2001, p. 152.

^[5] G. Plante, Michel Villey et la science du juste, Thèse de doctorat, Université Laval, Québec 2004. Notre-Dame-du-Mont-Carmel: Société scientifique parallèle, inc, 2007, p. 7.

^[6] M. Villey, Philosophie du droit. Définition et fins du droit, 3^e éd., Éd. Précis Dalloz, Paris, 1982, p. 62, 63.

^[7] M. Guimarães Taborda, La jurisprudence classique…, op. cit., p. 153.

^[8] A se vedea, în special, S. Cruz, Direito Romano (Ius Romanum), ed. a 4-a, t. I, Ed. Coimbra, 1984, p. 280-295; Á. d’Ors, Derecho Romano Privado, Ed. EUNSA, Pamplona, 1997, p. 57-63; M. Villey, Le droit Romain, Collection Que sais-je?, 9^e éd., Éd. Presse Universitaire de France, Paris, 1993, p. 36-49; M. Kaser, Sur la Méthode des Jurisconsultes Romains, în Romanitas, Revista de Cultura Romană (Língua, Instituições e Direito), Ed. Romanitas Livraria Ltda, Rio de Janeiro, 1962, p. 107-123 și Direito Privado Romano, Fundação Calouste Gulbenkian, Lisbonne, 1999, p. 18-41; V. Arangioruiz, Historia del Derecho Romano, Ed. Reus, Madrid, 1994, p. 326-368; W. Kunkel, Historia del Derecho Romano, Ed. Ariel, Barcelona, 1991, p. 108-118; F. Schulz, Princípios del Derecho Romano, Ed. Civitas, Madrid, 1990, p. 39-87.

^[9] N. Popa, M.-C. Eremia, S. Cristea, Teoria generală a dreptului, Ed. All. Beck, București, 2005, p. 172.

^[10] M. Villey, Logique d’Aristote et droit romain, Dalloz, Paris, 1957, p. 175, nota 35: Cicero, De Oratore, I, 188: „Sit ergo in jure civili finis hic: legitimae atque usitatae in rebus causisque civium aequabilitatis conservatio”.

^[11] Ulpian, Juris consulturum, Operum t. II, Paratitla in libros quinquaginta digestorum, I, I, I, De justitia & jure; despre legăturile invizibile dintre știință și artă în sânul materiei juridice, a se vedea G. Renard, Le Droit, La Logique et Le Bon Sens, Sirey, 1925, p. 73 și urm., p. 115 și urm.

^[12] L. Charondas Le Caron, Pandectes ou Digestes du droit françois, Cartea I, Capitolul III, 1607, p. 15.

^[13] C.-J. de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, 2^e éd., t. II, 1740, p. 100; A.-I. Dușcă, D. Dănișor, Dicționar de dreptul Uniunii Europene, Ed. Simbol, Craiova, 2019, p. 123.

^[14] „Numesc știință o suită de adevăruri sau de reguli legate unele cu altele, deduse din primele principii, reunite într-un corp de doctrină și de sistem, asupra uneia din ramurile principale ale cunoașterii noastre”, J.-E.-M. Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil, Locré, t. I, 1801, p. 343.

^[15] F.-J. Oudot, Premiers essais de philosophie du droit, 1846, p. XIV. Cf. și H. Ahrens, Cours de droit naturel, 4^e éd., 1853, p. 5: „filosofia dreptului nu este decât o ramură a științei unice și universale a dreptului” ; Comp. G. del Vecchio, Leçons de philosophie du droit, Sirey, 1936, p. 7: „Filosofia Dreptului cert are deci independența sa, autonomia sa în fața jurisprudenței, dar ea are totuși conexiuni și relații necesare cu aceasta”.

^[16] „Jurisconsultul, cu adevărat demn de acest nume, trebuie să aleagă între Aristotel și Platon, între Vico și Herder, între Domat care deduce justul din dragostea pentru și Bentham care-l deduce din dragostea de sine însuși”, F.-J. Oudot, Premiers essais de philosophie du droit et d’enseignement méthodique des Lois françaises, 1846, p. 106.

^[17] G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 1994, p. 461-462.

^[18] H. Capitant, Vocabulaire juridique, Rédigé par des Professeurs de Droit, des Magistrats et des Jurisconsultes, PUF, Paris, 1936.

^[19] J.-Y. Chérot, Jurisprudence en droit privé français et exigences de sécurité juridique, La revue du notariat, Vol. CX, septembrie 2008, p. 665-685.

^[20] A. Collin, H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, t. II, Vol. I, Dalloz, Paris, 1928, p. 34.

^[21] C. Aubry, C.-F. Rau, Cours de droit civil français, Vol. I, Éd. Imprimerie et Librairie générale de jurisprudence Marchal et Billard, Paris, 1875, p. 192.

^[22] A. Esmein, La jurisprudence et la doctrine, în RTDciv, 1902, p. 11.

^[23] H.L.A. Hart, Le concept de droit, tradus din engleză de Michel van de Kerchove, 2^e éd., Éd. F.U.S.L., Bruxelles, 1977, 2005, p. 13.

^[24] Cicero, De legibus, I, p. 5-6.

^[25] Le Petit Robert de la langue française, 2006, vezi source.

^[26] DEX online.

^[27] Le Petit Robert de la langue française, 2006, vezi source.

^[28] C. Thibierge, Sources du droit, sources de droit: une cartographie, în Mélanges en l’honneur de Philippe Jestaz. Libres propos sur les sources du droit, Dalloz, Paris, 2006, p. 529-531.

^[29] P. Jestaz, Source délicieuse… Remarques en cascades sur les sources du droit, în Rev. trim. dr. civ., 1993, în special p. 73-75. A se vedea șiP. Amselek, Brèves réflexions sur la notion de „sources du droit”, în Arch. phil. dr., t. XXVII: Sources du droit, 1982, p. 252 și 253; B. Frydman, Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, nr. 175, Bruylant, Bruxelles, LGDJ, Paris, 2005, p. 356 și 357; J. Salmon, Dictionnaire de droit international public, Bruylant, Bruxelles, 2001, vezi source formelle, p. 1042; G. Cornu, Vocabulaire juridique, 4^e éd. Corrigée, PUF, Paris, 1994, vezi source, p. 773 și 774.

^[30] Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, vezi sources du droit, p. 578. Apropo de Școala istorică a dreptului, a se vedea A. Dufour, La théorie des sources du droit dans l’école de droit historique, în Droits de l’homme, droit naturel et histoire, PUF, Paris, 1991, p. 221 și urm.

^[31] F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 1^er éd., 1899, 2^e éd., 1919, reimprimată în 1954, Paris, LGDJ, T.I.

^[32] B. Frydman, I. Rorive, Introduction au droit et à la méthodologie juridique, Vol. I, Faculté de droit, U.L.B., anul academic 2007-2008, p. 151 și 152; I. Hachez, S. van Drooghenbroeck, Sources et principes du droit, notes de cours, nr. 54, T.I, Faculté de droit, F.U.S.L., anul academic 2009‑2010, p. 29; D. Renders, H. Simonart, M. van Overstraeten, Sources, principes et méthodes du droit, Faculté de droit, Vol. I, U.C.L., anul academic 2007-2008, p. 29; J. Velaers, Bronnen et beginselen van het recht, note de curs, Universiteit Antwerpen, anul academic 2007-2008, p. 20.

^[33] G. Ripert, Les forces créatrices du droit, în special nr. 80, LGDJ, Paris, 1955, p. 84.

^[34] Ibidem.

^[35] Care sunt uneori calificate drept „substanțiale” (a se vedea în acest sens C. Thibierge, op. cit., p. 537 și urm.), „ideale” (P. Deumier, T. Revet, op. cit., p. 1431; P. Malaurie, P. Morvan, Introduction générale au droit, Rev. Defrénois, nr. 29, 2004), chiar „reale” (B. Cubertafond, Du droit enrichi par ses sources, în R.D.P., 1992, p. 354) sau „brute” (G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 773).

^[36] G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ, Paris, 1955.

^[37] G. Ripert, op. cit., p. 86, n° 31.

^[38] M. Delmas-Marty, Le relatif et l’universel, Seuil, coll. Essais, 2005, p. 7 și 8.

^[39] P. Daillier, A.Pellet, Droit international public, 7^e éd., LGDJ, Paris, 2002, p. 112, n^o 58. În acest sens, a se vedea și P. Deumier, T. Revet, op. cit., p. 1431.

^[40] P. Jestaz, Source délicieuse… Remarques en cascades sur les sources du droit, în Rev. trim. dr. civ., 1993.

^[41] Ibidem, p. 74; G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 774; N. Bernard, I. Hachez, D. de Jonghe, Méthodologie juridique, notes de cours, Facultés universitaires Saint-Louis, Faculté de droit, année académique 2009-2010 p. 14, n° 3. Abandonând noțiunea de surse documentare, Catherine Thibierge introduce doctrina în categoria surselor non-formale de drept, op. cit., p. 529-530.

^[42] Expresia îi aparține lui G. Cornu, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, «Précis Domat», Montchrestien, Paris, 1980.

^[43] P. Jestaz, Sources délicieuses…, op. cit., p. 73 și 74; C. Thibierge, op. cit., p. 530.

^[44] P. Jestaz, Sources délicieuses…, op. cit., p. 74; C. Thibierge, op. cit., p. 530; G. Cornu, Vocabulaire juridique, op. cit., p. 774.

^[45] P. Jestaz, Sources délicieuses…, op. cit., p. 74; C. Thibierge, op. cit., p. 531; F. Gény, op. cit., n^o 4 .

^[46] F. Gény, Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 1^er éd., 1899, 2^e éd., 1919, reimpr. 1954, LGDJ, Paris, T.I., p. 237.

^[47] G. Cornu, Introduction, op. cit., n^o 259.

^[48] P. Deumier, T. Revet, op. cit., p. 1431.

^[49] P. Tercier, Rapport général. Droit civil, în Le rôle de la pratique dans la formation du droit, Travaux de l’Association „Henri Capitant”, t. XXXIV, 1993, p. 21.

^[50] R. David, Légalité socialiste ou dépérissement du droit?, în Cahiers du monde russe et soviétique, nr. 1, Vol. II, ianuarie-martie, 1961, p. 58.

^[51] Evgeni Pasukanis definea dreptul ca fiind raporturi juridice sociale. El nu era decât o reflectare a raporturilor economice, regulile de comportament edictate de stat fără a ține cont de realitățile socio-economice nefiind de fapt drept. Nici tezele lui Mikhail Reisner nu erau normativiste, impregnate fiind de metoda psihologică a lui Petrazycki care scria despre drepturile intuitive ale tuturor claselor. A se vedea, în acest sens, A. Adamovič Plotnieks, Stanovlenie i razvitie marksistskoleninskoj obscej teorii prava v SSSR 1917-1936, Riga, Zinatnie, 1978 și K. Stoyanovitch, La philosophie du droit en U.R.S.S. (1917-1953), LGDJ, Paris, 1965.

^[52] I. Hubert, Les sources du droit dans les pays socialistes européens (Histoire, théorie, pratique), în Revue internationale de droit comparé, nr. 1, Vol. XXXVIII, ianuarie-martie 1986, p. 14.

^[53] K. Stoyanovitch, op. cit., p. 161.

^[54] I. Hubert, op. cit., p. 15.

^[55] R. Dekkers, Introduction au droit de l’Union soviétique et des Républiques populaires, 2^e éd., Éd. de l’Institut de Sociologie, U.L.B., Bruxelles, 1971, p. 117 și urm., 165 și urm.

^[56] I. Szabö, Le droit socialiste. (Introduction), Introduction aux droits socialistes, Budapest, Akadémiai Kiadö, 1971, p. 95 și 97.

^[57] A.M. Naschitz, Teorie și tehnică în procesul de creare a dreptului, Ed. Academiei Române, București, 1969, p. 148-149.

^[58] Vezi C. Varga, Logic of Law and Judicial Activity: A Gap Between Ideal, Reality and Future Perspectives, Z. Peteri, V. Lamm (eds.), Legal Development and Comparative Law – Evolution du droit et le droit comparé, 1982, Akadémiai Kiadö, Budapest, 1982, p. 49.

^[59] M. Jaroszynski, Les institutions politiques fondamentales de la R.P.P., Le régime et les institutions de la République populaire de Pologne, Bruxelles, Centre d’études des pays de l’Est, 1959, p. 135.

^[60] S. Rozmaryn, Le système du droit de la République populaire de Pologne, Introduction à l’étude du droit polonais, Varsovie, P.W.N., 1967, p. 31.

^[61] L. Samoilovich Jawitsch, The General Theory of Law. Social and Philosophical Problems, Moscou, Progress, 1981, p. 121.

^[62] I. Hubert, op. cit., p. 21.

^[63] Z. Ziembinski, Les relations des sources écrites et non écrites du droit dans le droit polonais contemporain. Rapports polonais présentés au huitième Congrès internatio nal de droit comparé, Varsovie, Ossolineum, 1970, și în special p. 327 și 331.

^[64] J.-L. Sourioux, Sources du droit en droit privé, în Arch. Phil. Dr, t. XXVII, 1982, p. 33 și urm.

^[65] R. Granger, La tradition en tant que limite aux réformes du droit, în Revue internationale de droit comparé nr. 1/1979, p. 39 și urm.

^[66] A.M. Naschitz, op. cit., p. 149.

^[67] Vezi A. Räcz, Les bases constitutionnelles de l’organisation judiciaire dans la République populaire hongroise, în I. Szabö, Z. Péteri (eds.), Comparative Law-Droit Comparé, Akadémiai Kiadö, Budapest, 1978, p. 328.

^[68] G. Eörsi, Comparative Civil (Private) Law. Law Types, Law Groups, the Roads of Legal Development, Akadémiai Kiadö, Budapest, 1979, p. 550.

^[69] M. Isaev, Sudebnaja praktika Plenuma Verchovnogo Suda S.S.S.R. kak istocnik sovetskogo ugolovnogo prava (Practica judiciară a Adunării în plen a Curții supreme a U.R.S.S. ca sursă a dreptului penal sovietic), în Ucenye Trudy Vsesojuznogo Instituta Juridiceskich Nauk, t. V, 1947, p. 75-78; Solomon Iosifovië Vil’njanskij, Znacenie sudebnoj praktiki v grazdanskom prave (Valoarea practicii judiciare în drept civil), în Ucenye Trudy…, op. cit., t. IX, 1947, p. 242.

^[70] S.N. Bratus, I.S. Samoscenko, Obscaja teorija sovetskogo prava (Teoria generală a dreptului sovietic), Juridiceskaja Literatura, Moskva, 1966, p. 143.

^[71] Vezi J. Capek, Interpretace socialistického prâva (Zakladni teoretické otâzky) [Interpretarea dreptului socialist. (Chestiuni teoretice de bază)], Praha, Univ. Karlova, 1983. p. 64 și urm., pentru care interpretarea se situează la joncțiunea dintre formarea și aplicarea dreptului (p. 12-13).

^[72] A se vedea numeroasele lucrări ale lui A. Stelmachowski, dintre care amintim Rapport polonais (Droit civil). Le rôle de la pratique dans la formation du droit (Journées suisses), coll. Travaux de l’Association Henri Capitant, t. XXXIV, Éd. Economica, 1983, Paris, 1985, p. 148; V. Peschka, Jogforrâs es jogalkotas (Legislativ și legislație), Akadémiai Kiadö, Budapest, 1964, p. 147-149.

^[73] I. Hubert, Les sources du droit dans les pays socialistes européens (Histoire, théorie, pratique), în Revue internationale de droit comparé, nr. 1, Vol. XXXVIII, ianuarie-martie 1986, p. 24.

^[74] A. Stelmachowski, op. cit., p. 436.

^[75] V. Knapp, La création du droit par le juge dans les pays socialistes, în Ius privatum gentium. Festschrift für Max Rheinstein, t. I, Tübingen, 1969, p. 232.

^[76] A.M. Naschitz, op. cit., p. 149 și urm., 233 și urm.; a se vedea în același sens și I. Fodor, Rolul practicii judiciare în formarea și perfecționarea normelor dreptului socialist, București, 1961.

^[77] J. Starościak, Zrödla prawa administracyjnego (Sursele dreptului administrativ), System prawa administracyjnego (Sistemul dreptului administrativ), t. I, Wroclaw, Ossolineum, 1977, p. 14.

^[78] V. Steiner, Le raisonnement par analogie comme méthode d’interprétation et d’application, nr. 4, Rapports du droit tchécoslovaques dans les différents droits au Xe Congrès nationaux international, Travaux de droit de comparé, droit Comparé, Budapest, 23-28 august 1978, 1978, p. 8; A se vedea și J. Nowacki, Problem prawotwörczego charakteru wnioskowania per analogiam (Problema caracterului creator al dreptului de la raționamentul per analogiam), Acta Univ. Lodziensis, Ser. 1, t. LXII, 1969.

^[79] G. Eorsi, op. cit., p. 553 și urm.

^[80] A. Stelmachowski, op. cit., p. 420 și urm.

^[81] D. Edward, Le rôle de la jurisprudence dans le Common Law (https://libguides.law.du.edu/ld.php?content_id=76625214), p. 126.

^[82] Grand dictionnaire terminologique, Office québécois de la langue française (http://www.granddictionnaire.com/). 

^[83] McGill, Dictionnaire de droit privé en ligne (https://nimbus.mcgill.ca/pld-ddp/dictionary/search).

^[84] F. Niang, Esquisse d’une théorie judiciaire de l’interprétation facteur de légitimation du juge national dans le système juridique communautaire, în Interprétation en droit européen. Interpretation în European Law, Schulthess Editions Romandes, Éd. LGDJ, Bruylant, 2011, p. 74.

^[85] T.F.T. Plucknett, A concise History of the Common Law, 2^e éd., capitolul VII; R. David, op. cit., p. 279 și urm.; F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit.; L. Cornil, La Cour de Cassation, Journal des Tribunaux, 1950, p. 489 și urm.

^[86] P. Deumier, L’état réel de la jurisprudence dans les systèmes de droit civil L’exemple de la France, în Revue de l’ERSUMA: Droit des affaires – Pratique Professionnelle, nr. Spécial IDEF – Mars 2014, Etat réel du droit civil et du common law.

^[87] P. Malaurie, P. Morvan, Introduction générale, Rev. Defrénois, Paris, 2005.

^[88] P. Deumier, L’état réel…, op. cit.

^[89] Cf. opiniei judecătorului Willard Bartlett în Mac Pfherson v. Buick Motor Co, 217 N.Y. 382, 1916; a judecătorului Louis Brandeis în International News Service v. Associated Press, 248 U. S. 215, 267, 1918; a judecătorului Learned Hand în Cheney Bros. v. Doris Silk, Co 35 F. 2d 279, 1929.

^[90] A se vedea, de exemplu, reacția tribunalelor americane în fața primelor legi despre accidentele de muncă, Yves v. South Buffalo R. Co, 201 N.Y. 271, 1911; modul în care anumite tribunale au neutralizat complet scopul legiuitorului în Federal Employers Liability Act. A se vedea cea mai bună analiză a acestei metode realizată de judecătorul Douglas în Wilkerson v. McCarthy, 336 U.S. 53, 68, 69, 1949.

^[91] Pentru ilustrarea tipică a acestei atitudini, a se vedea articolul prof. Williston contra adoptării noului Cod comercial, The Law of Sales în the Proposed Uniform Commercial Code, 63, Harv. L. Rev 561, 562, 1950.

^[92] D. Poirier, Introduction générale à la Cammon Law, Editions Yvon Blais INC, 1995, p. 201.

^[93] J. Vanderlinden, Histoire de la common law, Centre international de la common law en français, École de droit Université de Moncton, Les Éditions Yvon Blais Inc., Canada, 1996, p. 7.

^[94] D. Edward, Le rôle de la jurisprudence dans le Common Law (https://libguides.law.du.edu/ld.php?content_id=76625214), p. 130.

^[95] P. Raynaud, Le juge et le philosophe, Ed. A. Colin, Paris, 2008, nota 1, p. 145.

^[96] R. David, C. Jauffret-Spinosi, M. Goré, Les grands systèmes de droit contemporains, 12^e éd., Dalloz, Paris, 2016.

^[97] Y. Linant de Bellefonds, Traité de droit musulman comparé, t. I și II, Paris et La Haye, Mouton et Cie, 1965.

^[98] J.-P. Payre, Grands systèmes juridiques comparés, UPMF. Université Pierre Mendès France, Grenoble 2. France, Cours de la faculté de droit de Grenoble (http://www.upmf-grenoble.fr/cours/droitcomp/).

^[99] G. Filoramo, Istoria Religiilor 3. Religiile dualiste. Islamul (trad. Hanibal Stanciulescu), Ed. Polirom, București, 2009, p. 181.

^[100] M.G. Losano, Mari sisteme juridice, Introducere în dreptul european și extraeuropean, Ed. All Beck, București, 2005, p. 359: „Islam semnifică supunere totală față de Dumnezeu”.

^[101] J.-P. Payre, Grands systèmes juridiques comparés, op. cit., p. 79.

^[102] L. Milliot, Introduction étude du droit musulman, coll. Les systèmes de droit contemporains d’Institut de droit comparé d’Université de Paris, Paris, Sirey, 1953.

^[103] R. Blachère, Le Coran, Que sais-je?, Paris, 1999; A. Merad, L’exégèse coranique, Que sais‑je ?, Paris, 1998.

^[104] A. Al Wahhab Khallaf, Les fondements du droit musulman, Ed. Al Qualam, 1997, p. 33-53.

^[105] J.-P. Payre, Grands systèmes juridiques comparés, op. cit., p. 79.

^[106] Ibidem.

^[107] A. Al Wahhab Khallaf, op. cit., p. 53-67.

^[108] J.-P. Payre, Grands systèmes juridiques comparés, op. cit., p. 80.

^[109] V. de Lérins, Le Commonitorium (Patristique.org): „Quod ubique, quod semper, quod ab omnibus creditum est”.

^[110] I. Majah, Sunan. Avec accents et authentification, în J.-P. Payre, Grands systèmes juridiques comparés, op. cit., p. 80.

^[111] F.-P. Blanc, Le droit musulman, 2^e éd, Dalloz, Paris, 2007, p. 19-20.

^[112] N. Popa, Teoria generală a dreptului, Ed. C.H. Beck, București, 2008, p. 62-63.

^[113] J.-P. Payre, Grands systèmes juridiques comparés, op. cit., p. 81.

^[114] I. Khaldun, Les Prolégomènes, partea a treia, 1863, traduse în franceză și comentate de William Mac Guckin, Baron de Slane, membru al Institutului (1801-1878). Reproducere mecanică a părții a treia, t. XIX, XX și XXI din Notices et Extraits des Manuscrits de la Bibliothèque Nationale, publicate de Institut de France (1863), Librairie orientaliste Paul Geuthner, Paris 1938, p. 13.

^[115] L. Milliot, F.-P. Blanc, Introduction à l’étude du droit musulman, 2^e éd., Sirey, Paris, 1987.

^[116] M.G. Losano, op. cit., p. 441.

^[117] R. Lingat, Les sources du droit dans le système traditionnel de l’Inde, coll. Systèmes de droit contemporains, t. XX, Mouton et Cie, Paris, 1967.

^[118] A se vedea, în acest sens, R. Lingat, Les sources du droit dans le système traditionnel de l’Inde, op. cit.; R. Lingat, The Classical Law of India, University of California Press, 1973; J. Gnany, Aperçu sur les rapports de la religion hindoue avec les droits en Inde, Revue juridique et politique, nr. 2/1984, p. 490; D. Annoussamy, La justice en Inde, Cahiers de l’I.H.E.J, nr. 3/1996.

^[119] René David realizează o recenzie a cărții lui Robert Lingat, Les sources du droit dans le système traditionnel de l’Inde, în Revue internationale de droit comparé, nr. 3, Vol. XX, juillet‑septembre 1968, p. 590-592 (http://www.persee.fr/doc/ridc_0035-3337_1968_num_20_3_17211).

^[120] R. David, R. Lingat, Les sources du droit dans le système traditionnel de l’Inde, op. cit., p. 590-592.

^[121] Ibidem.

^[122] R. Lingat, Les sources du droit dans le système traditionnel de l’Inde, Mouton, Paris, 1967.

^[123] D. Annoussamy, Le droit indien en marche, Société de législation comparée, Paris, 2001, p. 15.

^[124] Ibidem, p. 39.

^[125] Ibidem, p. 63.

^[126] M. Goré, recenzie la D. Annoussamy, Le droit indien en marche, Société de législation comparée, Paris, 2001, în Revue internationale de droit comparé, vol. 54, nr. 4, octombrie-decembrie 2002, p. 1173-1176.

^[127] T. Che-Hao, Le droit chinois, Que sais-je, Paris, 1982.

^[128] X.-Y. Li- Kotovtchiknine, La réforme du droit chinois par la codification, R.I.D.C. 3, 2000.

^[129] F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif: essai critique, LGDJ, Paris, 1919, n^o 91-154.

^[130] F. Gény, Science et technique en droit privé positif. Nouvelle contribution à la critique de la méthode juridique, partie III, n^o 99, Sirey, Paris, 1913, p. 82.

^[131] F. Gény, Méthode d’interprétation, op. cit., n^o 201, p. 91-92.

^[132] J. Escarra, Le Droit chinois, aperçu historique, Librairie du recueil Sirey, Paris, 1936, p. 91.

^[133] K. Fei-Louan, Origine du droit, în Revue Houa kouo, nr. 1, vol. II, nov. 1924; C. Kia-Pen, H. Lu Tche Yi, Fragments des lois des Han, cartea 22, p. 4 și urm.; T. Chou-Tö, H. Lu K’ao, Recherches sur les lois des Han, cartea 6, p. 35; K. Woo, Les trois théories politiques du Tch’ouen ts’ieou, Paris, 1932, p. 37; G. Sun, Du rôle des décisions d’interprétation (Kiai che li) comme source du droit chinois, principalement en matière de fiançailles, Paris, 1932.

^[134] H. Yan-Mung, Étude philosophique et juridique de la conception de «ming» et de «fen» dans le droit chinois, prefață de J. Escarra, Paris, 1932, p. 76-77.

^[135] Așa începe Codul celor 17 articole ale prințului Shotoku din anul 604.

^[136] A.J. Toynbee, A Study of History, Laurel Edition Dell Book, New York, 1965.

^[137] R. David, Les grands systèmes de droit contemporains, 6^e éd., Dalloz, Paris, 1974, n^o 494.

^[138] A. Takehisa, Les Japonais et le droit, în Revue internationale de droit comparé, Vol. XXVIII, nr. 2, aprilie-iunie 1976, p. 238.

^[139] N. Yosihuki, Introduction au droit japonais, Dalloz, Paris, 1967.

^[140] J.O. Haley, The Spirit of Japanese Law, University of Georgia Press, 1998.

^[141] N. Yoshiyuki, La réception du droit français au Japon, în Revue internationale de droit comparé, Vol. XV, nr. 3, 1963, p. 543-556.

^[142] N. Yoshiyuki, Introduction au droit japonais, op. cit.

^[143] J.O. Haley, Authority Without Power: Law and the Japanese Paradox, Oxford, 1994.

^[144] Art. 92 din Codul civil prevede că o cutumă care nu este contrară ordinii publice și bunelor moravuri are forță de lege, cu condiția să fie admisă de lege sau să reglementeze materiile care nu sunt prevăzute de lege; jurisprudența admite totuși și cutuma contra legem.

^[145] Conform art. 76 din Constituție, judecătorul nu este legat decât de Constituția însăși și de lege, dar, cu toate acestea, jurisprudența Curții Supreme are o mare influență.

^[146] J.-P. Payre, Grands systèmes juridiques comparés, op. cit., p. 10.

^[147] L.-J. Constantinesco, Traité de droit comparé, t. I, Introduction au droit comparé, t. II, La science des droits comparés, t. III, LGDJ, Paris, 1972, 1974 și 1983.

^[148] Montesquieu, Considérations sur les causes de la grandeur des Romains et de leur décadence, t. IV, 1734, în Œuvres complètes, Ed. Roger Caillois, Paris, Bibliothèque de la Pléiade, 1949-51, p. 85.

^[149] În 1215 are loc conciliul de la Latran care interzice clerului să participe la proceduri care să facă apel la supranatural, procedura devenind mai rațională și eliberată de obscurantism. A se vedea, în acest sens, M. Pacaut, Latran quatrième Concile (1215), în Enciclopaedia Universalis, consultată pe 6 mai 2017 (http://www.universalis.fr/encyclopedie/quatrieme-concile-du-latran/).

^[150] A. Bugada, op. cit.

^[151] C.L. Carr (ed.), M.J. Seidler (trad.), The Political Writings of Samuel Pufendorf, Oxford University Press, 1994, p. 123.

^[152] F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit.; L. Cornil, La Cour de Cassation, Journal des Tribunaux, 1950, p. 489 și urm.

^[153] P. Malaurie, L. Aynès, Cours de droit civil: Introduction générale, 2^e éd., Cujas, Paris, 1994, n^o 713, p. 243.

^[154] R. Chapus, Droit administratif général, 5^e éd., t. I, Montchrestien, Paris, 1990, n^o 99.

^[155] P. Jestaz, Les sources du droit: le déplacement d’un pôle à un autre, Revue générale du droit, Vol. 27, nr. 1/1996, p. 7.

^[156] P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires au code civil, t. V, Paris, 1827-1836, p. 67.

^[157] N. Molfessis, Loi et jurisprudence, Pouvoirs nr. 126 – La Ve République, septembre 2008, p. 87.

^[158] C. Dufournier, Vers la reconnaissance du juge comme créateur de règles de droit (http://blogs.u-paris10.fr/content/vers-la-reconnaissance-du-juge-comme-cr%C3%A9ateur-de-r%C3%A8gles-de-droit-par-cyprien-dufournier).

^[159] P. Malaurie, P. Morvan, Drept civil. Introducerea generală, trad. Diana Dănișor, Ed. Wolters Kluwer, Romania, 2011, p. 297.

^[160] Ibidem, p. 298.

^[161] Ibidem, p. 299.

^[162] P. Girard, L’évolution du rôle des juges, Les cahiers de droit, Vol. 42, nr. 3, septembrie 2001, p. 362.

^[163] Montesquieu, De l’Esprit des lois, în Œuvres de Montesquieu, éd. complète, dirigée par M. Colin De Plancy, Librairie de jurisprudence et d’Administration, 1825, p. 327.

^[164] J. Hauser, Le juge et la loi, Pouvoirs, Vol. 114, nr. 3/2005, p. 140-141.

^[165] J.-E.-M. Portalis, op. cit., p. 15.

^[166] Ibidem, p. 359-360.

^[167] P. Malaurie, P. Morvan, op. cit., p. 291.

^[168] J.-P. Royer (dir.) et alii, Histoire de la justice en France, coll. Droit fondamental, 4^e éd., PUF, Paris, 2010, p. 65 și urm.

^[169] „Puterile sunt reglate; niciuna nu trebuie să-și depășească limitele”, J.-E.-M. Portalis, Discours préliminaire sur le projet de Code civil, în Ecrit et discours juridiques et politiques, Puam, 1998, p. 77. Asupra principiului separației puterilor și a subordonării „puterii” judiciare, a se vedea M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, 1967, 2^e éd., LGDJ, teză Paris, 1980, și, de același autor, La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française, în 1791, La première constitution française, Actes du colloque de Dijon, 1991, Éd. Economica, 1993, p. 355; Fonction juridictionnelle ou pouvoir judiciaire?, în La Justice, Pouvoirs, nr. 16, 1981, p. 5; L’évolution de la notion de séparation des pouvoirs, în F. Hamon, J. Lelièvre (dir.), L’héritage politique de la Révolution française, Lille, Pul, 1993, p. 95; Pour une théorie juridique de l’Etat, PUF, Paris, 1994, în special p. 224 și urm. (Actualitatea separației puterilor).

^[170] P. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, 14^e éd., Éd. LexisNexis, 2013, nr. 38-39, p. 32-33; a se vedea și H. Dupeyroux, Sur la généralité de la loi, în Mél. Carré de Malberg, 1933, p. 137; J. Carbonnier, Essais sur les lois, Rev. Defrénois, 1979, în special p. 9; G. Timsit, La loi. A la recherche du paradigme perdu, în De la logique des lois, Revue européenne des sciences sociales, nr. 104, t. XXXIV, 1996, Librairie Droz, Genève, în special p. 76.

^[171] J.-E.-M. Portalis, op. cit., p. 30.

^[172] Ibidem.

^[173] „Gura care pronunță cuvintele legii” invocată de Montesquieu nu era cu necesitate sensul care i-a fost atribuit mai apoi. Pentru o critică a acestei interpretări a textelor lui Montesquieu, a se vedea G. Canivet, Activisme judiciaire et prudence interprétative, în La création du droit par le juge, Arch. Phil. Dr, t. L, Dalloz, Paris, 2007.

^[174] Judecătorul dispune de puterea de interpretare a legii, putere ce decurge direct din interdicția denegării de dreptare și din suprimarea recursului în interesul legii din 1837. Acest ultim mecanism instituit de art. 12 din Legea din 16-24 august 1790 asupra organizării judiciare prevedea că tribunalele se vor adresa Corpului legislativ de fiecare dată când estimează ca necesar „fie să interpreteze o lege, fie să facă una nouă”, este suprimat de Legea din 1 aprilie 1837 care-i atribuie în paralel Curții de Casație o putere regulatoare. Asupra istoriei recursului în interesul legii, a se vedea Y.-L. Hufteau, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, Travaux et recherches de la faculté de droit et des sciences économiques de Paris, seria Droit privé, nr. 2/1965.

^[175] N. Molfessis, Loi et jurisprudence, Pouvoirs nr. 126 – La Ve République, septembre 2008, p. 88.

^[176] J.-E.-M. Portalis, op. cit., p. 29-30.

^[177] Prefața lui Michel Villey la S. Belaid, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Vol. XVII, LGDJ, coll. Bibliothèque de philosophie du droit, Paris, 1974.

^[178] P. Sargos, La prise en compte des grands paramètres de la décision judiciaire, în L’office du juge, Actele colocviului organizat între 29 și 30 septembrie 2006 la Palais du Luxembourg, Les colloques du Sénat, p. 318.

^[179] F. Zénati, L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil, D. 2002, p. 15.

^[180] F. Zénati, Clore enfin le débat sur la jurisprudence aujourd’hui, în La jurisprudence aujourd’hui, libres propos sur une institution controversée, RTD Civ. 1992, p. 359.

^[181] „Curtea de Casație „nu face decât să se adape din comoara înțelepciunii ancestrale. Această comoară este cutuma, nu hotărârile, ba chiar seria de hotărâri care-i servesc drept expresie”, J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, Les personnes, la famille, l’enfant, le couple, Vol. I, PUF, coll. Quadrige, Paris, 2004, n^o 144, p. 274.

^[182] P. Deumier, Le droit spontané, Éd. Economica, coll. Recherches juridiques, 2002, p. 73 și urm., 105 și urm.

^[183] Sensul cuvântului în dreptul roman și cel pe care l-a conservat dreptul de common law era de știință, teorie sau filosofie a dreptului – a se vedea în acest sens G. Pieri, Ius et iurisprudentia, în La jurisprudence, Arch. Phil. Dr, t. XXX, Sirey, 1985, p. 53 și J.-A. Jolowicz, La jurisprudence en droit anglais: aperçu sur la règle du précédent, în La jurisrudence, p. 105 și urm.

^[184] J. Carbonnier, Droit civil, Introduction…, op. cit., n° 142.

^[185] Codul Napoleon își pierde din prestigiu și începe să îmbătrânească (a se vedea, în acest sens, A.-J. Arnaud, Les juristes face à la société, du XIX^ème siècle à nos jours, PUF, Paris, 1975, p. 75 și urm. și o lucrare colectivă ce dă socoteală de această situație, Le Code civil 1804‑1904, Livre du Centenaire, 2^e éd., Dalloz, Paris, 2004). Asupra originilor istorice ale Codului civil, a se vedea C. Atias, Le droit civil, 7^e éd., PUF, coll. Que sais-je?, Paris, 2004, p. 16 și urm. și C. Atias, Philosophie du droit, 3^e éd., PUF, Thémis, Paris, 2012, n^o 31, p. 128 și urm.

^[186] R. Saleilles, notă la Arrêt Teffaine, Cass. civ. 16 juin 1896, D. 1897.1.433.

^[187] „Școala exegezei” reunește interpreții din secolul al XIX-lea cărora li s-a reproșat un „fetișism al legii scrise și codificate” (Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2^e éd., t. I, LGDJ, Paris, 1919, n° 81bis, p. 193), existența acestei „școli” fiind astăzi repusă sub semnul întrebării (asupra libertății de spirit a exegeților, a se vedea P. Rémy, Eloge de l’exégèse, Droits, nr. 1/1985, p. 115; Y. Strickler, De l’interprétation ou de l’actualité de la pensée de Demolombe, în De code en code, Mélanges G. Wiederkehr, 2009, p. 809 și prezentarea lui Philippe Jestaz și Christophe Jamin pentru reeditarea operei lui E. Gaudemet, L’interprétation du Code civil en France depuis 1804, Ed. La mémoire du droit, 2002, p. 13 și urm.).

^[188] François Gény deschide porțile Noii școli, preconizând „libera cercetare științifică” în Méthodes d’interprétation et sources en droit privé positif, 2^e éd, t. II, LGDJ, Paris, 1919, p. 74 și urm.

^[189] C. Atias, Le droit civil, PUF, coll. Que sais-je?, Paris, 7^e éd., 2004, p. 16 și urm.

^[190] Études sur le rôle du juge, Travaux de l’Association Henri Capitant, Dalloz, Paris, 1950, p. 138.

^[191] Ibidem, p. 139.

^[192] Cuvântul „pretorian” trimite la regulile elaborate de judecător pe marginea și contra legii. A se vedea, în acest sens, G. Cornu, Vocabulaire juridique, PUF, Paris, 1987; C. Atias, Philosophie du droit, op. cit., n^o 73, p. 334, o califică drept „pretoriană” în sensul că este creativă. Asupra rolului pretorului roman, a se vedea R. von Jhering, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, 3^e éd., t. III-IV, Ed. Forni, 1969; M. Villey, Le droit romain, 10^e éd., PUF, coll. Que-sais-je ?, 2005, p. 28 și urm., p. 31 și urm.; P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 8^e éd., Dalloz, Paris, 2003, p. 42 și urm.; J.-P. Levy, A. Castaldo, Histoire du droit civil, 2^e éd., Dalloz, Paris, 2010, n^o 30, p. 22.

^[193] P. Roubier, Théorie générale du droit, Librairie du Recueil Sirey, 1946, în special p. 7; R. Le Balle, Genèse du droit jurisprudentiel, Cours de droit civil, Doctorat, Paris, 1960-1961.

^[194] „Puterea este sursa dreptului, puterea judecătorului care creează dreptul jurisprudențial”, P. Hébraud, L’acte juridictionnel et la classification des contentieux, în Recueil de l’Académie de Législation de Toulouse, seria 5, tomul XIX, 1949, p. 36. A se vedea de același autor Le juge et la jurisprudence, în Mél. Couzinet, Toulouse, 1975.

^[195] S. Belaid, Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, Vol. XVII, LGDJ, coll. Bibliothèque de philosophie du droit, Paris, 1974, p. 296.

^[196] H. Sinay, La résurgence des arrêts de règlement, Dalloz, Paris, 1958, Chronique XV, p. 85; O. Dupeyroux, La jurisprudence, source abusive de droit, în Mél. Maury, Éd. Dalloz, 1960, p. 349.

^[197] Încrederea în legislații a fost distrusă de cele două războaie mondiale care au făcut să apară slăbiciunile și contingența legii, juriștii aflându-se la jumătatea secolului XX fie în situația de a se limita la a fi „martori ai stării actuale a dreptului”, fie în situația de a „încerca să compenseze slăbiciunea legalității formale prin aspirații la alte surse”, H. Motulsky, L’état actuel de la philosophie et de la science du droit, Rapport au III^e Congrès international de Droit comparé, în Études de droit contemporain, Trav. et Rech. Inst. Dr. Comp. de Paris, t. XV, 1959, p. 199. Crearea Consiliului constituțional nu aranjează lucrurile (M. Gobert, La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée, RTD civ. 1992, p. 344). Avântul luat de ordinea juridică internațională aduce o lovitură în plus legii (M. Gobert, articolul precitat). La toate acestea se adaugă calitatea proastă a textelor (A.-J. Arnaud, op. cit., p. 192) și dispariția cultului legii și a legalismului (idem, p. 205).

^[198] M. Troper, La liberté d’interprétation du juge constitutionnel, în P. Amselek (dir.), Interprétation et droit, Éd. Bruylant, Puam, 1995, p. 238; M. Troper, Le réalisme et le juge constitutionnel, Cahier du Conseil constitutionnel nr. 22, Dossier: Le réalisme en droit constitutionnel, iunie 2007, vorbește despre creativitatea judecătorului constituțional.

^[199] Asupra creativității judecătorilor Curții Europene a Drepturilor Omului, a se vedea J.‑F. Renucci, Droit européen des droits de l’homme, 5^e éd., LGDJ, Paris, 2013, n^o 19 și urm., p. 24 și urm.

^[200] B. Oppetit, Le rôle créateur de la Cour de cassation, în Bicentenaire de la Cour de cassation, La documentation française, 1991, p. 162 și urm.

^[201] B. Oppetit, Les „principes généraux” dans la jurisprudence de cassation, Entretiens de Nanterre 1989, JCP E. 1989, suppl. Multiplicarea acestor principii și rolul lor justificativ sunt analizate de N. Molfessis, La notion de principe dans la jurisprudence de la Cour de cassation, în RTD civ. 2001.699; P. Sargos, Les principes généraux du droit privé dans la jurisprudence de la Cour de cassation, JCP 2001.I. 306; J.-P. Gridel, La Cour de cassation française et les principes généraux du droit privé, D. 2002, p. 228; H. Prosper Sak, Les principes généraux du droit dans le raisonnement justificatif du juge civil, teză, Paris, 1998, p. 276 și urm.

^[202] Arrêt des Cafés Jacques Vabre, Cass. ch. Mixte 24 mai 1975, D. 1975.497, concl. Touffait; JCP 1975.II.18180 bis, concl. Touffait; Gaz. Pal. 1975.2.470, concl. Touffait, Rev. crit. DIP 1975.347, notă J. Foyer et D. Holleaux, JDI 1975.801, notă Ruzié; H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. I, Introduction, Personnes, Famille, Biens, Régimes matrimoniaux, Successions, 12^e éd., Dalloz, Paris, 2007, n° 3.

^[203] H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, op. cit., p. 29.

^[204] M. Gobert, La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée, în La jurisprudence aujourd’hui, libres propos sur une institution controversée, RTD civ. 1992, p. 344.

^[205] Arrêt Tocqueville, Cass. civ. 1ère, 13 oct. 1998, Bull. Civ. I, nr. 300, D. 1999.197, notă Christophe Jamin.

^[206] „Această «schimbare de metodă» ar consta, pentru Curtea de Casație, în faptul de a nu mai ști să nu mai știe să păstreze pentru jurisprudența sa caracteristicile de elaborare a jurisprudenței așa cum reies ele din organizarea noastră judiciară. Tentația ar fi pentru ea, în fața numărului și importanței deciziilor ce trebuie adoptate, să accelereze mișcarea prin sărirea etapelor sau modificarea metodelor sale de lucru” (M. Gobert, articolul precitat).

^[207] M. Gobert, La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée, op. cit.

^[208] P. Bellet, Grandeur et servitudes de la Cour de cassation, RID, 1980, în special p. 297; J. Boré, L’avenir du contrôle normatif face aux fluctuations du contrôle des qualifications, în Le tribunal et la Cour de cassation 1790-1990, Vol. jubiliar, p. 193, și La Cour de cassation, juge du droit, în L’image doctrinale de la Cour de cassation, Actes du colloque des 10 et 11 décembre 1993, La documentation française, p. 53; F. Luxembourg, La Cour de cassation, juge du fond, D. 2006, p. 2358; C. Atias, La fonction d’appréciation souveraine des faits, D. 2009, p. 744.

^[209] Este tehnica utilizată de către o cameră a Curții de Casație, de a da mai multe hotărâri în aceeași zi, care să reia literalmente aceeași formulă generală: revirimentul în materie de indeterminare a prețului s-a exprimat prin 4 hotărâri care reluau o formulă asemănătoare, creând un efect de repetiție (LPA 27 dec. 1995, nr. 155, p. 11, notă Dominique Bureau și Nicolas Molfessis).

^[210] P. Deumier, Les qualités de la loi, RTD civ. 2005, p. 93.

^[211] D. Rousseau, La légitimité du juge en question: l’affaire d’Outreau, în L’office du juge, Actes du colloque organisé les 29 et 30 sept. 2006 au Palais du Luxembourg, les colloques du Sénat, p. 440.

^[212] S. Brondel, N. Foulquier, L. Heuschling (dir.), Gouvernement des juges et démocratie, publications de la Sorbonne, coll. Sciences politiques, 2001; M. Troper, Existe-t-il un danger de gouvernement des juges?, în D. Soulez-Larivière, H. Dalle (dir.), Notre Justice, Paris, Robert, Laffont, 2002, p. 229; M. Tropper, Le bon usage des spectres. Du gouvernement des juges au gouvernement par les juges, în Le nouveau constitutionnalisme, Mél. Conac, Éd. Economica, 2001, p. 49; J.-D. Bredin, Un gouvernement des juges?, Pouvoirs, nr. 68/1994, p. 77.

^[213] G. Canivet, N. Molfessis, La politique jurisprudentielle, op. cit.; P. Deumier, La formation de la jurisprudence vue par elle-même, în RTD Civ 2006. 521; C. Wolmarck, La définition prétorienne, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, Paris, 2007, p. 6; M. Bandrac, La jurisprudence?, în La jurisprudence aujourd’hui, libres propos sur une institution controversée, RTD civ. 1992.

^[214] C. Atias, Philosophie du droit, op. cit., n^o 73, p. 338.