Le droit français dans le système juridique de la Louisiane

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul I, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 107-114.

La Louisiane et le système juridique qu’elle allait adopter au début du 19è siècle ont, depuis lors, été pris et ballotés dans ces zones de turbulence que créent, ici et là, les flux et reflux des courants de civilisations, de cultures et de pensées juridiques nourries et poussées, par intermittence, d’un côté par le droit romano-germanique ou droit civil voire continental, droit parlé et écrit en plusieurs langues, et d’un autre côté par le droit de la common law qui ne connait que la langue anglaise comme véhicule de communication.

L’histoire du système juridique de la Louisiane et l’état actuel de ce système peuvent être divisés en deux périodes qui sont, dans un premier temps, de 1682 à 1812 les périodes coloniale et territoriale et, dans un deuxième temps, la période fédérale qui débuta en 1812 et fut marquée par l’adoption du Code civil de 1825. Cette deuxième période nous amènera à dresser un tableau, plus ou moins encourageant, de la période contemporaine de l’état du droit civil louisianais.

§1. Les deux premières périodes de l’histoire de la Louisiane et de son droit

1.1. La période coloniale

De 1682 à 1762, le territoire de la Louisiane était sous le contrôle de la couronne de France. En 1712, le roi Louis XIV octroyait une charte à Antoine Crozat, homme d’affaires, charte qui faisait de la coutume de Paris, de la procédure du Chatelet, des ordonnances et des édits du royaume, le système juridique de la nouvelle province. Cinq ans plus tard, John Law, homme d’affaires également, prit la relève d’Antoine Crozat. Après quelques années financièrement éprouvantes John Law rétrocédait la province de Louisiane au roi de France. Par deux traités, en 1762 (Fontainebleau) et 1763 (Paris), la France cédait la Louisiane à l’Espagne. En 1769, année déterminante dans l’histoire du droit civil louisianais, le gouverneur espagnol imposait le droit de «las Siete Partidas, Recopilacion de Castilla» et autres sources de droit espagnol à la nouvelle colonie de la couronne espagnole. Cela alors que la population locale, de langue française, très méfiante de sa nouvelle maitresse s’était rebellée contre elle peu de temps avant en expulsant le premier gouverneur espagnol. Cette dichotomie entre le droit espagnol d’une part, et la langue française de la population louisianaise d’autre part, sera, plus tard, la raison d’une controverse entre deux courants de la doctrine louisianaise autour des sources authentiques du premier Code civil louisianais de 1808.

En 1800, l’Espagne rétrocédait la Louisiane à la France de Napoléon lequel négociait alors avec le Président Thomas Jefferson la vente de la province, redevenue française, aux Etats-Unis. Le 20 décembre 1803 la Louisiane devenait territoire américain et les Etats-Unis s’agrandissaient soudainement d’un tiers de son territoire actuel. En 1804 et de nouveau en 1805, le Congrès des Etats-Unis adoptait deux «Acts» qui déclaraient solennellement que le système juridique qui était en vigueur en Louisiane en 1803 resterait le système juridique de la Louisiane. Autrement dit, par ces Acts du Congrès, la common law se voyait interdire de prendre pied en Louisiane. En mai 1806, le Conseil législatif du territoire d’Orléans (la Louisiane d’aujourd’hui plus ou moins) adoptait un texte de loi qui déclarait en termes très clairs que le droit en vigueur dans le territoire était, d’abord, le droit romain de Justinien comme expliqué par Jean Domat dans son traité sur les lois civiles dans leur ordre naturel, et, en second lieu, le droit espagnol des Siete Partidas, la Recopilacion de Castilla, Recopilacion de las India. En juin 1806, Louis Moreau Lislet et James Brown étaient nommés pour entreprendre la tâche de préparer, en hâte, un Code civil pour le territoire de peur que le gouverneur ‘anglophone’ Claiborne, formé au droit de la common law, n’impose le droit de common law. En mars 1808, le Code civil ou Digeste était adopté et Claiborne dut se rallier à la volonté tant des assemblées locales que du peuple francophone. Ce Code de 1808 fut rédigé en langue française, langue que le peuple était en mesure de comprendre, avec une traduction (mauvaise) en langue anglaise. 

1.2. La période fédérale

En 1812, la Louisiane devenait le 18^e état fédéral de l’Union. Dès la mise en vigueur du Code civil de 1808 des controverses, alimentées par la jurisprudence, sur l’origine des sources du droit de ce Code, ainsi que sur l’absence dans ce Code d’un article qui aurait dû abolir les sources du droit louisianais antérieures à ce Code, devaient conduire à la rédaction d’un nouveau Code, le Code civil de 1825. Le but de ce deuxième Code était de mettre un terme aux incertitudes qui régnaient et aux conflits qui divisaient les juristes, et les juges surtout, quant à la valeur juridique du Code de 1808. Ce Code civil de 1825, tout en reproduisant l’essentiel du Code de 1808, était beaucoup plus long, donc plus détaillé, que son prédécesseur et, cela, j’oserais dire, pour des raisons pédagogiques. En effet, il fallait donner aux juges et avocats anglophones qui abondaient alors en Louisiane, une sorte de manuel ‘doctrinal’ ou, plutôt, un ‘guide pratique’ aussi compréhensif que possible vu qu’il n’existait pas, par ailleurs, de doctrine (en langue anglaise) pour aider ces avocats et ces juges dans leur interprétation et l’application du Code civil. Ce qu’il fallait à tout prix, c’était éviter que les tribunaux ne prennent trop de liberté dans leur application du droit civil et ne suivent, instinctivement, la tendance des tribunaux de common law à se référer à des arrêts, des ‘précédents’, ce que les ‘civilistes’ louisianais voulaient empêcher à tout prix. Des traductions en anglais du droit des Obligations de Pothier existaient depuis 1806 et de longs extraits des Siete Partidas furent traduits en anglais, par Moreau Lislet en particulier. Si, dans un premier temps ces traductions allaient permettre aux Codes de 1808 et 1825 d’être mieux accueillis et compris des juristes de cette époque, il est certain que dans un deuxième temps ces traductions eurent cet effet réflexe, néfaste à long terme, de décourager les praticiens du droit d’apprendre l’espagnol ou le français et donc de les amener à se reposer entièrement sur les textes en langue anglaise. Celle-ci devint ainsi la langue du droit en Louisiane en même temps que la langue de communication avec le droit de common law des autres états. Par là-même, le véhicule de pénétration du droit de common law dans le système juridique civiliste louisianais allait commencer son œuvre de destruction du ‘civil law’. En 1821, la Cour Suprême de Louisiane rendait un jugement dans lequel elle décidait d’exclure de la profession d’avocat tous ceux qui ne possédaient pas assez l’anglais pour être en état de subir un examen dans cette langue. Et la Cour d’ajouter que la langue anglaise était la langue légale de l’Etat de Louisiane. Cette tension entre le droit écrit en français jusqu’en 1870 puis en anglais au-delà, et le droit jurisprudentiel se doublait d’une tension entre deux langues du droit: le français d’un côté et l’anglais de l’autre. Cette deuxième forme de tension ne fera qu’empirer au cours des décennies jusqu’au triomphe de la langue anglaise sous la forme de la langue de la common law, langue anglaise qui fut la seule langue du Code civil de 1870 adopté au lendemain de la guerre de sécession. 

Vers les années 1930-1940, un débat très acrimonieux s’est élevé dans les prétoires sur la question fondamentale de l’appartenance de la Louisiane au système juridique de droit civil. Un auteur a pu écrire que la théorie du précédent a toujours prévalu en Louisiane, que l’énoncé de l’article 5 du Code civil français avait été depuis longtemps lettre morte et que les neuf dixièmes des décisions des tribunaux louisianais ne citaient plus que des arrêts de ces mêmes tribunaux louisianais. Aux dires de Gordon Ireland, la doctrine du stare decisis faisait de la Louisiane une jurisdiction de common law.

Néanmoins, vers les mêmes années 1940, on allait assister à une renaissance de la tradition civiliste à la suite d’un mouvement de réforme et de modernisation du Code civil louisianais, mouvement qui s’est installé dans un rythme lent, peut-être, mais soutenu au cours de la période contemporaine.

§2. Période contemporaine

Le Louisiana State Law Institute fut créé en 1938 et allait ouvrir cette période contemporaine de l’histoire du droit civil en Louisiane. Cette période contenait déjà en elle-même, hélas, les germes annonciateurs d’obstacles qu’il allait falloir surmonter à plus ou moins longue échéance. Ces obstacles, certains naturels, d’autres institutionnels, sont comme des nuages menaçants qui, depuis les années 1940, se levaient à l’horizon et qui aujourd’hui entravent très sérieusement les efforts et les aspirations d’autrefois d’ancrer fermement le droit civil louisianais dans la tradition civiliste.

2.1. Les efforts et aspirations d’autrefois au jour d’aujourd’hui

Ces efforts et aspirations d’autrefois se manifestent encore aujourd’hui dans les trois sources du droit civil ou continental que sont :la loi, la doctrine et la jurisprudence.

Quant à la loi, c’est le Louisiana State Law Institute qui s’est vu confier la tâche de réformer et moderniser le Code civil, entre autres tâches de réformes. Les premières réformes datent de 1948 et elles se poursuivent très régulièrement depuis. C’est ainsi, par exemple, qu’en 1992, le Code civil louisianais s’est vu doté d’un quatrième et nouveau livre sur ‘les conflits de lois’, conflits de lois au sein des Etats-Unis. Dans sa forme et son style, ce livre 4 est fort imprégné de la technique française de codification, tout comme l’ont été les réformes apportées très régulièrement aux 3 autres livres du Code civil. Quant à la hiérarchie des sources de droit, les réformes apportées en 1987 au Titre Préliminaire sur les Principes Généraux préservent la tradition civiliste en faisant de la loi écrite la source première de droit, suivie de la coutume. Et la jurisprudence de dire que «la suprématie du législateur en Louisiane est plus que théorique: c’est un fait et le Code civil est traité par le législateur et par les tribunaux et par les juristes avec beaucoup plus de respect que les autres sources écrites». Le droit des biens, le livre 2, reste dans une très large mesure d’inspiration française même si quelques amendements récents ont introduit des emprunts tirés de Codes civils dits plus modernes que le Code français, comme le BGB, le Code civil grec. Le droit des régimes matrimoniaux comme le droit des successions restent dans la mouvance civiliste, espagnole et française. Là où le civiliste, français ou autre, serait pris au dépourvu serait dans la lecture des articles 2315-2317 du Code civil louisianais qui ressemblent encore beaucoup aux anciens articles 1382-1384 sur la responsabilité civile (1240-1242 aujourd’hui) du Code civil français alors que la jurisprudence louisianaise s’est alignée sur la jurisprudence des «torts» des tribunaux des états de common law. C’est donc un pan fort important du Code civil louisianais dont la lettre de la loi est en porte- à-faux avec la jurisprudence en la matière. Si le droit des obligations et des contrats restent essentiellement dans l’orbite du droit civil français, on y trouve cependant, depuis la révision de 1984-85, des concepts empruntés à la common law: detrimental reliance, impossibility of performance, duress. On pourrait parler aussi de l’influence du UCC sur le droit de la vente depuis les réformes de 1993-95 et d’autres ultérieurement.

La jurisprudence louisianaise a apporté sa pierre à la renaissance de la tradition civiliste grâce aux rôles de quelques juges de la Cour suprême. Cette renaissance est évidente dans la formulation de la théorie de la hiérarchie des sources du droit. On peut lire qu’il «est important que nous déclarions très clairement que la notion de stare decisis, dérivée du droit de common law, ne saurait jouir d’aucune autorité dans cet état. La jurisprudence n’est qu’une source secondaire d’informations» Ou encore, «dans une juridiction comme la Louisiane qui fait application des théories civilistes de méthodologie juridique, les jugements antérieurs des tribunaux n’énoncent pas le droit: ils ne sont que cela, des interprétations judiciaires. Ils doivent être cassés quand ils ne reflètent pas ce que nous estimons être maintenant la volonté du législateur».

A partir des années 1960, la doctrine louisianaise a été marquée par l’influence de civilistes d’origine étrangère qui incorporaient dans leurs écrits des emprunts faits à des auteurs d’autres juridictions, dont la France en particulier, mais aussi l’Allemagne, la Grèce et le Québec). Ces civilistes d’origine étrangère, la plupart sont décédés aujourd’hui, apportaient au système juridique de leur état d’adoption, la Louisiane, cet avantage qu’ils étaient au moins bilingues sinon trilingues. Nous ne sommes plus que trois aujourd’hui à être originaires d’Europe. A côté de ces civilistes, il y avait, et il y a aujourd’hui dans une moindre mesure, une petite doctrine civiliste louisianaise qui connait, un peu, au moins une langue étrangère ‘civiliste’, le français en particulier ou alors l’allemand ou l’espagnol, voire même le grec.

Si les écrits de certains de ces auteurs louisianais sont cités par les tribunaux, la réalité est que les ‘emprunts’ faits à la doctrine civiliste ne sont en fait que des références faites à cette doctrine, aux auteurs français en particulier. Ces références ne sont pas des extraits de textes de ces auteurs qui auraient été traduits en anglais pour être incorporés dans les écrits de la doctrine louisianaise. [mon Traité sur les Obligations en Louisiane; différence avec Litvinoff]. Ces références restent lettre morte! La faible connaissance de la langue française est ainsi un des obstacles à la survie du «civil law» en Louisiane.

2.2. Obstacles à l’influence du droit civil français en Louisiane

L’obstacle majeur que je vois à une influence future du droit français en Louisiane est le défaut quasi-absolu d’une connaissance suffisante des langues étrangères qui sont les véhicules naturels du droit civil, du droit continental, dans lesquelles sont rédigées les traités de droit civil. A l’instigation du Louisiana Law Institute des traductions d’auteurs français furent faites il y a maintenant plusieurs décennies. On trouve une traduction en anglais du Traité de Planiol et Ripert de 1939 (!!) et c’est cette traduction, publiée en 1959, qui est encore citée par nos tribunaux comme exprimant le «droit français»! On trouve des extraits en anglais du Cours de droit civil français d’Aubry et Rau de 1942 et des mises à jour jusqu’en 1961. Le traité de Gény sur la Méthode d’Interprétation et Sources en Droit Privé de 1954 est en anglais mais, malgré cela, très rarement utilisé vu que la méthodologie du droit civil n’intéresse pas beaucoup le juriste louisianais. On trouvera ici et là, dans certains jugements, des références à plusieurs auteurs, quelques-uns anciens, comme Locré, Toullier, Demolombe, d’autres plus près de nous comme Roubier, Starck, Mazeaud, Rouast, Esmein… L’explication est que les juges qui citent ces auteurs français ont fait appel, pour mieux justifier leurs décisions, aux quelques professeurs qui ont pu leur donner des traductions en anglais de certains extraits des œuvres de ces auteurs. Il ne faut pas se faire d’illusions aujourd’hui sur l’authenticité de ces références: elles se font de plus en plus rares et elles sont, pour nos tribunaux, d’une application pratique comme d’une valeur juridique très limitées… mais ça fait bien!

Il est à craindre que le faible niveau de connaissance des langues étrangères, chez mes jeunes collègues ne fasse qu’empirer pour des raisons souvent matérielles (financières en particulier) qui sont préjudiciables à une bonne formation culturelle des juristes, les civilistes surtout. Un facteur naturel qui contribue à l’isolement du droit civil louisianais vis-à-vis du droit français comme du droit continental, est son isolement et son éloignement géographique du vaste support doctrinal qu’offre le vieux continent. Les contacts avec les Universitaires français ne sont plus, depuis une vingtaine d’années, ce qu’ils étaient autrefois quand des professeurs français venaient en Louisiane, avec l’aide financière du gouvernement français, donner un enseignement en langue française sur un sujet de droit. Aujourd’hui ce serait en anglais que les professeurs français comme ceux d’autres nationalités, devraient donner leur enseignement.

Cet isolement du droit civil louisianais de l’influence que le droit civil continental, droit français en particulier, pourrait avoir, est accentué par le rôle néfaste que jouent les maisons d’édition tournées, pour des raisons financières, vers la tradition de la common law qui est, après tout, la tradition juridique de 49 états des Etats-Unis, un marché lucratif donc indispensable à la survie de ces maisons d’édition [Je tiens à faire mention ici d’un éditeur américain qui est une exception dans ce domaine: CAP. Un éditeur qui publie à peu près tous les ouvrages de droit civil louisianais qui lui sont soumis; toujours fort intéressé par le droit comparé; par ex. CAP publie les traductions en anglais qui sont faites des livres en français de l’AHC sur les droits de multiples pays comme «le droit de la Roumanie» «The legal system of Romania» maintenant entre les mains de CAP].

Par ailleurs, les Facultés de droit sont très largement responsables de cet état, alarmant pour moi en tout cas, de la perte d’influence du droit français sur le droit civil louisianais. Les Facultés sont prises dans un engrenage fort contraignant qui leur est imposé par des organisations nationales comme la très influente et puissante American Bar Association ainsi que la dominante Association of American Law Schools. Les Facultés de droit sont conduites à suivre une méthode pédagogique caractéristique de la common law, la case method, (d’où la publication de ‘casebooks’ et non de ‘treatises’) qui prépare les étudiants, dès le premier semestre de leur première année, à la pratique du droit, à un combat de gladiateurs à la barre du tribunal. La ‘procédure’, sous toutes ses formes, prévaut sur l’enseignement du droit substantiel, du droit fondamental, car un procès se gagne ou se perd sur la «procédure», prétendent les avocats. Cette méthode pédagogique ne sert pas du tout la cause de l’esprit de synthèse et de méthode du juriste civiliste pour qui le droit est un système qui s’inspire d’une logique cartésienne qui est à l’opposé de la ‘case method’. Le civiliste louisianais se trouve un peu dans la situation d’un artisan d’autrefois qui prenait grand soin de ses quelques outils de travail pour pratiquer son art, mais qui, aujourd’hui, n’a pour travailler que des instruments fabriqués par les chaînes, sans âmes ni cœurs, des complexes industriels et financiers des capitaines de la common law, comme les grands cabinets d’avocats, les maisons d’édition, voire même les Facultés de droit, pour qui l’appât du gain, les ‘endowments – Fonds de dotation’ sont trop souvent leur ‘raison d’être’, ou tout au moins le sine qua non de leur survie comme ils se plaisent à clamer. 

Des traductions en anglais d’ouvrages écrits dans une ou des langues du droit continental pourraient-elles être comme des digues qui entraveraient l’influence grandissante de la common law montée sur son cheval de Troie: la langue anglaise de la common law? C’est là un tout autre problème auquel je me suis adressé dans mon traité intitulé «Louisiana Law of Obligations in General» qui sera publié par CAP d’ici la fin de l’année. J’ai traduit en anglais de longs extraits de deux traités sur les Obligations, celui de Malinvaud, Fenouillet, Mekki (2017) d’une part, et celui de Terré, Simler, Lequette, Chénédé (2019) d’autre part. Ces extraits seront-ils cités par les tribunaux louisianais, comme l’a été, ici et là, le Dictionary of the Civil Code? [Dictionary publié par l’éditeur français LexisNexis]. J’ose l’espérer, non pas parce que je suis l’auteur de ce traité, ce qui n’est pas fait pour impressionner nos tribunaux, mais parce que j’ai recouru, de toute bonne foi, à un subterfuge par lequel j’ai associé à la ‘doctrine’ que je représente, l’autre source secondaire du droit, la jurisprudence sous la forme d’une Préface rédigée par un des sept juges de notre Cour suprême, Justice John Weimer. Comment nos tribunaux pourront-ils ignorer la présence d’un tel nom sur la page de couverture du Traité? Affaire à suivre!!