Protocolul adițional nr. 16 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale

Studiu publicat în volumul In honorem Corneliu Bîrsan, tomul III, Ed. Hamangiu, 2023, p. 567-604.

---

Supranumit încă din etapa de elaborare ca fiind un „protocol al dialogului între judecători”^[1], Protocolul adițional nr. 16 la Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale^[2] a fost adoptat la 2 octombrie 2013 și a intrat în vigoare la data de 1 august 2018, după depunerea celui de al zecelea instrument de ratificare de către Franța. Esența noului Protocol constă în posibilitatea ca instanțele naționale de ultim grad de jurisdicție, anume desemnate de statul semnatar, să adreseze Curții Europene a Drepturilor Omului, în anumite condiții, cereri de aviz consultativ privind chestiuni de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenția europeană a drepturilor omului sau în protocoalele adiționale.

Intrarea în vigoare a acestui protocol reprezintă o etapă importantă în evoluția recentă a mecanismului convențional, care a încercat prin întregul său proces de reformă^[3] să se adapteze continuu provocărilor inerente unui sistem unic care se adresează unui număr de peste 700 de milioane de justițiabili și care a devenit victima propriului succes^[4] în vederea asigurării pe termen lung a eficienței sistemului de apărare a drepturilor fundamentale instituit în 1950.

În cadrul acestei ample reforme, pornind de la direcțiile de acțiune sugerate de Grupul înțelepților^[5] stabilit în 2005, în cadrul Conferinței la Nivel Înalt care a avut loc la Izmir (26-27 aprilie 2011), prin Declarația finală a fost lansată invitația către Comitetul de Miniștri de a reflecta asupra oportunității introducerii unei proceduri care să permită instanțelor naționale să solicite Curții avize consultative referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenție și în jurisprudență, pentru a furniza o orientare suplimentară statelor membre în vederea prevenirii încălcării drepturilor fundamentale^[6]. Prin extinderea competenței Curții de a emite avize consultative^[7] se urmărește creșterea interacțiunii dintre Curte și autoritățile naționale pentru a consolida punerea în aplicare a Convenției, fiind deopotrivă congruent cu principiul subsidiarității.

Prin acest mecanism se instituie premisele creării unui nou modus operandi între Curte și instanțele naționale. Înainte de intrarea în vigoare a noului protocol, ca urmare a regulii epuizării căilor de atac interne, între instanțele naționale de ultim grad de jurisdicție și instanța europeană nu exista un mecanism dinamic de cooperare. Doar post factum, după pronunțarea unei hotărâri de condamnare și constatare a încălcării drepturilor fundamentale garantate de Convenție de către statul pârât, instanțele naționale sunt în măsură să aplice în cauzele ulterioare cele statuate de Curte. Pornind de la nevoia evidentă a instituirii unui sistem eficient care să prevină încălcarea drepturilor și libertăților convenționale, Protocolul nr. 16 completează sistemul „sancționator” actual prin posibilitatea ca judecătorul național să intre în dialog cu instanța europeană, în timp real, pe parcursul derulării litigiului la nivel național pentru a solicita Curții avizul consultativ asupra chestiunilor de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenție sau în protocoalele adiționale, pe care urmează astfel să le aplice în cauza pendinte.

Avantajele unui astfel de sistem declanșat înainte de orice sesizare a Curții prin intermediul unei plângeri individuale sunt evidente, reconfirmând, în primul rând, scopul originar al sistemului convențional, anume acela de a întări protecția drepturilor garantate de Convenție, la nivel național, cu respectarea principiului efectivității, al subsidiarității și a faptului că judecătorul național este primul judecător al Convenției și este mai bine plasat decât judecătorul internațional pentru a evalua nevoile sociale la nivel național^[8].

Prin avizele consultative, instanța europeană va oferi un ajutor instanțelor naționale în activitatea lor de interpretare a Convenției într-un caz concret dedus judecății, ceea ce poate contribui pe termen mediu și lung la diminuarea plângerilor individuale adresate Curții și la întărirea rolului său „constituțional”^[9].

Desigur, au existat și voci sceptice^[10] care, pornind de la modificarea arhitecturii originale prevăzute de Convenție, natura facultativă a procedurii, respectiv a avizelor emise de Marea Cameră în această procedură, au invocat aspectele problematice care ar pune în pericol modalitatea de funcționare a sistemului convențional care ar trebui să se bazeze pe mecanismul plângerilor individuale/interstatale adresate Curții, precum și lipsa de caracter util al noului Protocol. În opinia noastră, este evident că numai timpul va dovedi cum se va așeza, în concret, balanța dintre avantajele noului sistem, respectiv dezavantajele identificate de criticii noului Protocol, constatând însă că, astfel cum vom detalia mai jos, în cei cinci ani de la intrarea în vigoare a Protocolului, un număr de șapte instanțe de trimitere au apreciat util și necesar să solicite instanței europene emiterea de avize consultative.

Întrucât chiar de la momentul elaborării propunerilor de extindere a competenței Curții Europene a Drepturilor Omului în vederea emiterii de avize consultative la solicitarea instanțelor naționale de trimitere au fost punctate asemănările și deosebirile dintre noul mecanism și cel al trimiterilor preliminare la Curtea de Justiție a Uniunii Europene, în baza articolului 267 TFUE^[11], inclusiv sub aspectul avantajelor și dezavantajelor^[12] celor două mecanisme, vom puncta, succint, în cadrul prezentei analize și câteva din aspectele de ordin comparativ între cele două căi de dialog judiciar supranațional aflate la îndemână instanțelor naționale^[13].

Revenind la textul Protocolului adițional nr. 16, într-o primă etapă vom analiza condițiile reglementate de noul instrument de cooperare între instanțele naționale și instanța europeană, urmând ca ulterior să prezentăm, pe scurt, avizele consultative emise până în prezent de către instanța europeană la solicitarea instanțelor de trimitere.

Articolul 1 alin. (1)-(3) din Protocol clarifică aspectele esențiale ale mecanismului: 1. cine poate adresa cererea de aviz consultativ; 2. natura și obiectul avizului solicitat; 3. condițiile de ordin procedural care trebuie îndeplinite, respectiv existența unui litigiu pendinte și motivarea cererii adresate Curții.

Articolele 3-5 reglementează modalitatea de soluționare a cererii de aviz consultativ, motivarea avizului, participanții la procedură (Comisarul pentru drepturile omului al Consiliului Europei, statul membru al instanței de trimitere, alți terți invitați să depună observații), precum și caracterul facultativ al avizului Marii Camere a Curții Europene a Drepturilor Omului.

Articolele 6-11 detaliază aspectele legate de deschiderea spre semnare a Protocolului, intrarea în vigoare, notificările adresate de statele membre semnatare, respectiv de către Secretarul General al Consiliului Europei.

Articolul 1 alin. (1) prevede faptul că „instanțele supreme din Înaltele Părți Contractante, astfel cum sunt desemnate în conformitate cu articolul 10, pot adresa Curții cereri de aviz consultativ privind chestiuni de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenție sau în protocoalele la aceasta”.

Deși versiunea în limba română a Protocolului utilizează, în mod nefericit, termenul de instanțe supreme^[14], această noțiune are un sens propriu și urmează a fi înțeleasă prin raportare la explicațiile conținute în Raportul explicativ al Protocolului adițional nr. 16 la Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale^[15]. Partenere ale dialogului instituit prin Protocolul nr. 16 sunt, de fapt, instanțele naționale de ultim grad de jurisdicție, cele aflate la vârful sistemului judiciar național, respective instanțele constituționale.

Raportul explicativ al Protocolului adițional nr. 16 clarifică faptul că utilizarea termenilor „les plus hautes” în versiunea franceză și termenul „highest”, spre deosebire de „the highest”, permite includerea în categoria instanțelor avute în vedere în articolul 1 și a altor instanțe care, deși inferioare instanței supreme sau curții constituționale, sunt de o importanță deosebită în arhitectura jurisdicțională națională, deoarece sunt „cele mai înalte” instanțe pentru o anumită categorie de cauze.

Așadar, exprimarea deloc întâmplătoare care rezultă din versiunile în limba franceză și engleză și mai puțin din traducerea în limba română a acestui termen permite statului semnatar un grad suficient de flexibilitate^[16] în desemnarea în baza articolului 10 a instanțelor naționale care pot solicita Curții avize consultative, ținând seama de particularitățile sistemului său judiciar.

În concret, se constată că instanțele desemnate de către statele membre, potrivit declarațiilor adresate Secretarului general^[17], sunt, în marea majoritate, instanțele supreme naționale și curțile/tribunalele constituționale. Pornind de la specificul sistemului jurisdicțional național, alte state au indicat, alături de instanța supremă și pe cea de control constituțional, Curtea Supremă Administrativă/Consiliul de Stat, precum și Curtea de Conturi (Grecia, Finlanda) sau Curtea de Apel (Luxemburg).

Deși inițial România indicase printr-o Notă verbală a Reprezentanței Permanente la Strasbourg transmisă la 14 octombrie 2014, cu ocazia semnării Protocolului, că instanțele desemnate potrivit art. 10 sunt Înalta Curte de Casație și Justiție, Curtea Constituțională și cele 15 Curți de apel, ulterior, Legea nr. 173/2022 pentru adoptarea unor măsuri necesare punerii în aplicare a Protocolului nr. 16 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, adoptat la Strasbourg la 2 octombrie 2013 și semnat de România la Strasbourg la 14 octombrie 2014^[18] prevede că doar Înalta Curte de Casație și Justiție și Curtea Constituțională pot formula cereri de aviz consultativ în baza Protocolului adițional nr. 16 la Convenție^[19].

După intrarea în vigoare a Protocolului adițional nr. 16 la Convenție, următoarele instanțe de ultim grad de jurisdicție au adresat instanței de la Strasbourg solicitări de emitere a avizelor consultative: Curtea de Casație din Franța (cererea nr. P16-2018-001)^[20], Curtea Constituțională din Armenia (Cererea P16-2019-001)^[21], Curtea Supremă Administrativă din Lituania (cererea nr. P16-2020-002)^[22], Curtea de Casație din Armenia (cererea nr. 16-2021-001)^[23], Consiliul de Stat din Franța (cererea nr. P16-2021-002)^[24], Curtea Supremă din Finlanda (cererea nr. P16-2022-001)^[25], Consiliul de Stat din Belgia (cererea nr. P16-2023-001)^[26].

Cu privire la natura procedurii inițiate de către instanțele naționale anume desemnate de către statul contractant, alin. (1) al art. 1 prevede posibilitatea, și nu obligația solicitării unui aviz consultativ din partea instanței europene. Așadar, caracterul facultativ al procedurii semnifică faptul că instanțele naționale au o putere discreționară în a decide dacă adresează sau nu instanței europene o solicitare de aviz consultativ. În aceste condiții, titularul cererii poate decide, ulterior transmiterii cererii de aviz consultativ, retragerea acesteia^[27] cu obligația de a informa Grefierul Curții în acord cu art. 92 alin. (2.3) din Regulamentul de procedură al instanței europene.

Din acest prim punct al analizei, devine evidentă și deosebirea majoră față de mecanismul procedurii preliminare reglementat de dreptul primar al Uniunii Europene, art. 19 alin. (3) lit. (b) din TUE și articolul 267 din TFUE, în baza cărora statele membre ale UE nu au nicio marjă de apreciere cu privire la adoptarea sau nu a acestui mecanism în dreptul lor național. De asemenea, potrivit art. 267 al treilea paragraf TFUE, în cazul în care o asemenea chestiune se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern^[28], acea instanță este obligată să sesizeze Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu o cerere de decizie preliminară, cu excepția cazului în care există deja o jurisprudență consacrată în materia respectivă sau a cazului în care maniera corectă de interpretare a normei de drept în discuție nu lasă loc niciunei îndoieli rezonabile.

În directă legătură cu caracterul facultativ al procedurii avizului consultativ, trebuie să analizăm situația în care nu instanța din oficiu are inițiativa sesizării Curții, ci una din părțile din litigiu a solicitat, în cadrul procedurii pendinte, ca instanța națională să înainteze instanței europene o cerere de aviz consultativ, dar instanța respinge această cerere a părții.

Este necesar ca instanța națională să motiveze refuzul de sesizare a Curții în baza Protocolului nr. 16? La nivel de principiu, în măsura în care articolul 6 din Convenție este aplicabil în cauza respectivă, fie pe latura sa civilă sau penală, în sensul autonom bine-cunoscut, garanția implicită a procesului echitabil cu privire la standardul motivării hotărârilor instanțelor naționale ar impune o minimă justificare a refuzului de sesizare^[29]. Întinderea acestei obligații trebuie să țină cont de natura facultativă a procedurii în discuție. Prin definiție, art. 1 alin. (1) din Protocol are în vedere instanțele situate la vârful ierarhiei judiciare care, de cele mai multe ori, tranșează în cadrul recursului, recursului în casație, altor tipuri de căi extraordinare de atac sau de unificare a practicii judiciare, aspecte de legalitate, și nu de temeinicie, sau sunt instanțe constituționale^[30], astfel încât poate fi acceptată o motivare chiar sumară a refuzului de solicitare a avizului consultativ.

Caracterul facultativ al procedurii și ampla marjă de apreciere recunoscută instanței naționale, ca potențial inițiator al mecanismului reglementat de Protocolul nr. 16, pledează pentru o diferențiere netă între situația refuzului (nemotivat sau insuficient motivat) de solicitare a avizului consultativ potrivit art. 1 din Protocol și acele cazuri în care instanțe de ultim grad care pronunță hotărâri definitive, în sensul autonom al art. 267 TFUE, nu au motivat, potrivit standardului specific incident în astfel de cauze conform articolului 6 din Convenție, refuzul de a sesiza Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu o cerere de trimitere preliminară^[31].

Articolul 1 alin. (2) din Protocol instituie condiția existenței unui litigiu pendinte în cadrul căruia instanța de trimitere poate solicita un astfel de aviz consultativ. Raportul explicativ detaliază această condiție la punctul 10, indicând că rolul procedurii nu este acela de a efectua un examen teoretic al legislației care nu are aplicabilitate în cauză. Așadar, mecanismul instituit prin Protocolul nr. 16 nu este menit să clarifice aspecte ipotetice, de ordin teoretic, oricât de interesante și inedite ar putea fi problemele de drept asupra cărora o anumită jurisdicție ar dori să afle opinia judecătorilor europeni.

În acest punct, subliniem că în mod identic și Curtea de Justiție a Uniunii Europene refuză să se pronunțe cu titlu preliminar dacă litigiul intern este ipotetic, dacă problema ridicată de instanța de trimitere nu are legătură cu faptele și obiectul cauzei aflate pe rolul instanței naționale, sau dacă problema de drept sau de fapt juridică sau factuală nu este suficient de clară, iar întrebările nu privesc interpretarea dreptului Uniunii Europene^[32].

Prin litigiu pendinte se înțelege și etapa controlului de constituționalitate, ținând cont, desigur de specificul acestei proceduri care nu tranșează propriu-zis fondul cauzei în cadrul căreia a fost declanșat controlul de constituționalitate. Curtea a subliniat aceste aspecte în cadrul Avizului emis la solicitarea Curții Constituționale din Armenia la 29 mai 2020^[33], apreciind că o situație în care practic se suprapun două mecanisme prejudiciale (instanța de fond formulează o cerere de sesizare a Curții Constituționale naționale pentru a analiza conformitatea legislației cu dispozițiile din Constituția națională, iar această instanță de control constituțional, la rândul ei, solicită instanței europene emiterea unui aviz consultativ) nu este impediment în analizarea solicitării cu care a fost învestită în baza Protocolului nr. 16.

În legătură cu această condiție, trebuie subliniat că, deși în cuprinsul Protocolului sau al Raportului explicativ nu este indicată în mod expres și cerința caracterului necesar și relevant al avizului consultativ pentru soluționarea cauzei de către instanța de trimitere, această condiție implicită este enunțată în cadrul Recomandărilor cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16 adoptat de Curte la 18 septembrie 2017^[34] și dezvoltată ulterior în jurisprudența care s-a cristalizat până în acest moment.

La punctul 9 din Recomandări se arată că, „ținând cont de scopul Protocolului, o instanță desemnată poate recurge la avizul consultativ ori de câte ori consideră că o cauză aflată în fața sa ridică o chestiune sau mai multe chestiuni de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenția sau în protocoalele la aceasta și, în opinia sa, este necesar să solicite un aviz consultativ pentru a soluționa litigiul cu care a fost sesizată” (s.n.).

Necesitatea existenței unei legături directe între obiectul litigiului pendinte și întrebările adresate Curții a fost atent analizată în avizele emise până acum de către Curte, precum și în prima Decizie a Colegiului de 5 judecători de respingere a solicitării transmise de către Curtea Supremă din Slovacia.

În primul Aviz consultativ, emis la 10 aprilie 2019, la solicitarea Curții franceze de Casație, care a vizat recunoașterea în dreptul intern a legăturii de filiație între un copil născut în străinătate dintr-o mamă surogat și mama care a apelat la o astfel de procedură, Curtea, referindu-se la art. 1 alin. (1) și (2) din Protocolul nr. 16, a subliniat că avizele solicitate de instanța națională „trebuie să se limiteze la punctele care au o legătură directă cu procedura internă pendinte” (s.n.), procedând astfel la o încadrare precisă a limitelor și punctelor asupra cărora urma să se pronunțe prin aviz^[35].

De asemenea, în cadrul Avizului emis la solicitarea Curții Constituționale din Armenia, la 29 mai 2020, în cadrul cererii P16-2019-001^[36], Curtea a respins primele două întrebări^[37] adresate de instanța de trimitere, în absența unei legături directe cu procedurile interne pendinte în care nu erau aplicabile drepturile la care instanța armeană a făcut trimitere, articolele 8-11 din Convenție, cu privire la noțiunea de „lege” din aceste articole.

Curtea a arătat că, în contextul juridic al procedurii interne, „este dificil să distingă ce chestiuni intenționează să rezolve Curtea Constituțională prin intermediul avizului solicitat. Curții i se pare că răspunsul său la prima și a doua întrebare a instanței supreme ar fi de natură teoretică și generală și, prin urmare, nu ar intra în sfera de aplicare a avizului consultativ, astfel cum este definit de Protocolul nr. 16. În special, aceasta nu vede cum ar putea reformula aceste întrebări astfel încât să îi permită să își limiteze avizul consultativ la punctele care au o legătură directă cu procedura internă pendinte (Avizul consultativ P16-2018-001, citat mai sus, § 26, și parag. 44 de mai sus). În măsura în care unele dintre motivele invocate de Curtea Constituțională în sprijinul primei și celei de a doua întrebări pot fi înțelese ca fiind legate de aspecte legate de securitatea juridică și de previzibilitate, inclusiv de limitele interpretării judiciare în contextul articolului 7 din Convenție, aceste aspecte pot fi examinate în mod suficient în contextul celei de a doua și a treia întrebări”(parag. 55).

Aplicarea acestei condiții implicite privind caracterul necesar și legătura directă care ar trebui să existe între procedura pendinte și conținutul propriu-zis al avizului solicitat a fost realizată de Curte la 14 decembrie 2020, în prima Decizie de respingere a cererii de aviz consultativ în temeiul Protocolului nr. 16 privind interpretarea articolelor 2, 3 și 6 din Convenție, transmisă de Curtea Supremă a Republicii Slovace în cadrul cererii cu numărul P16-2020-001^[38].

Astfel, Colegiul a observat că, deși procedura pe rol în fața instanței naționale privea, în esență, echitatea procedurii penale în sensul articolului 6 § 1 din Convenție, cu toate acestea, cererea adresată în baza Protocolului nr. 16 se baza, în principal, pe jurisprudența Curții referitoare la articolele 2 și 3 din Convenție cu privire la cerința unei anchete efective. Deși nu exista nimic în desfășurarea procedurilor penale interne sau în argumentele părților, astfel cum sunt prezentate în cerere, care să indice că acuzatul sau orice altă persoană a invocat drepturile prevăzute la articolele 2 și 3 din Convenție, totuși, Curtea Supremă din Slovacia a solicitat interpretarea acestor articole.

Prin urmare, Colegiul a statuat că partea din cererea de emitere a avizului consultativ care privește interpretarea articolelor 2 și 3 din Convenție nu are o legătură directă cu procedurile interne pendinte, în sensul articolului 1 § 1 și 2 din Protocolul nr. 16.

Cu privire la obiectul solicitării adresate Curții, din articolul 1 alineatul 1 din Protocol rezultă că noul mecanism este limitat doar la „chestiuni de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenție sau în protocoalele adiționale”. Astfel cum se detaliază și în Raportul explicativ, exprimarea aleasă este similară celei utilizate în art. 43 alin. (2) din Convenție care reglementează cererea de retrimitere în fața Marii Camere^[39], deși între cele două tipuri de proceduri există diferențe considerabile.

În mod evident, pe cale pretoriană, în baza art. 2 din Protocol, Colegiul de 5 judecători, respectiv Marea Cameră, vor interpreta și detalia ce anume se înțelege, în contextul Protocolului adițional nr. 16, prin această sintagmă. În ipoteza de respingere a cererii de aviz consultativ, potrivit alin. (1) al art. 2 din Protocol, Colegiul va motiva soluția de respingere, spre deosebire de ipoteza prevăzută de art. 43 alin. (2) din Convenție care nu prevede o astfel de obligație pentru respingerea cererii de retrimitere a unei cauze în fața Marii Camere.

În primul rând, având ca punct de plecare Recomandările cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16 adoptate de Curte la 18 septembrie 2017 (Guidelines on the implementation of the advisory-opinion procedure introduced by Protocol No. 16 to the Convention)^[40], putem deduce că în conținutul noțiunii de „chestiune de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenție sau în protocoalele adiționale” ar putea intra un aspect nou din dreptul Convenției, care nu a fost supus interpretării Curții Europene a Drepturilor Omului până la acel moment. De asemenea, instanța de trimitere poate recurge la mecanismul reglementat de Protocolul nr. 16 atunci când identifică o anumită inconsecvență/neclaritate în jurisprudența instanței europene sau în situația în care, prin raportare la particularitățile complexe ale cauzei deduse judecății, aceasta nu pare să se preteze la o aplicare facilă a jurisprudenței Curții, fiind necesară o interpretare a drepturilor și libertăților convenționale in concreto și în directă legătură cu problema de drept specifică incidentă în speță.

În al doilea rând, noțiunea de „chestiuni de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenție sau în protocoalele adiționale” trebuie delimitată de acele aspecte care exced obiectului și naturii procedurii avizelor consultative.

Atât timp cât scopul procedurii consultative nu este acela de a transfera litigiul din fața instanței naționale pe rolul instanței europene, ci acela de a oferi instanței solicitante orientări care să îi permită să asigure respectarea drepturilor prevăzute de Convenție atunci când soluționează litigiul pendinte (pct. 11 din Raportul explicativ), Marea Cameră nu va avea competența de a întreprinde o analiză a faptelor, de a evalua argumentele părților cu privire la interpretarea dreptului intern în lumina dreptului Convenției sau de a se pronunța asupra fondului cauzei (Avizul consultativ emis în cadrul cererii P16-2018-001, § 26).

În plus, instanța europeană nu va proceda la o examinare teoretică a legislației (pct. 10 din raportul explicativ) sau a chestiunilor de drept al Convenției de natură teoretică și generală, care exced sferei de aplicare a unui aviz consultativ, astfel cum este definit de Protocolul nr. 16 (Avizul consultativ emis în cadrul cererii nr. P16-2019-001, § 55).

De exemplu, în mod limpede, în cadrul Avizului consultativ emis la solicitarea Curții Constituționale din Armenia (cererea nr. P16-2019-001), Curtea a subliniat că revine exclusiv Curții Constituționale obligația de a examina constituționalitatea art. 300 alin. (1) din Codul penal din 2009 în lumina art. 72, 73, 78 și 79 din Constituția din 2015, iar avizul consultativ este menit să servească drept ghid pentru interpretarea de către Curtea Constituțională a dispozițiilor interne relevante pentru cauza pendinte în fața acesteia: „Prin urmare, va reveni Curții Constituționale, și nu Marii Camere, sarcina de a interpreta articolul 300.1 din Codul penal din 2009 și articolul 300 § 1 din fostul Cod penal în evaluarea constituționalității procedurilor penale în curs (parag. 50)”.

Din motivarea Deciziei Colegiului de 5 judecători din data 14 decembrie 2020 prin care a fost respinsă solicitarea de emitere a unui aviz consultativ privind interpretarea articolelor 2, 3 și 6 din Convenție înaintată de Curtea Supremă a Republicii Slovace^[41], desprindem alte elemente care contribuie la conturarea noțiunii de „chestiune de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenție sau în protocoalele adiționale” în contextul existenței unei jurisprudențe constante a instanței europene cu privire la aplicarea garanțiilor procedurale prevăzute de articolul 6 din Convenție^[42] în etapele premergătoare sesizării instanței penale.

După ce a stabilit că solicitarea instanței de trimitere care a făcut referire la articolele 2 și 3 din Convenție nu are legătură cu litigiul pendinte de vreme ce miza procedurii în fața instanței naționale viza, în esență, echitatea procedurii penale în sensul art. 6 § 1 din Convenție, Colegiul de 5 judecători a procedat la reiterarea principiilor bine-cunoscute care se desprind din jurisprudența sa constantă^[43] privind incidența garanțiilor procedurale și în etapa premergătoare procesului dacă și în măsura în care echitatea procesului este susceptibilă de a fi grav afectată de o încălcare inițială a acestor garanții. Întrebarea în această privință este dacă procedura în ansamblu a fost echitabilă. Colegiul a făcut trimitere și la faptul că, distinct de aceste principii convenționale, însăși Secția penală a Curții Supreme a emis un aviz de unificare a practicii în anul 2015, în care evocase criteriile convenționale pentru a stabili dacă o autoritate care efectuează urmărirea penală a polițiștilor poate fi apreciată ca fiind independentă.

În final, Colegiul a respins cererea instanței solicitante, apreciind că aceasta nu îndeplinește cerințele art. 1 din Protocolul nr. 16, motivat de faptul că problemele indicate în cererea de aviz consultativ, „prin raportare la natura lor, gradul de noutate și/sau complexitate sau din alte motive, nu vizează o chestiune cu privire la care instanța solicitantă ar avea nevoie de îndrumări din partea Curții prin intermediul unui aviz consultativ pentru a putea asigura respectarea drepturilor prevăzute de Convenție atunci când soluționează litigiul pendinte”.

Curtea a clarificat limitele utilizării procedurii avizelor consultative în legătură cu etapa de executare a unor hotărâri de condamnare a statelor membre pentru încălcarea drepturilor convenționale, de exemplu, în cauza Paksas c. Lituaniei, respectiv Virabyan c. Armeniei.

Astfel, în avizul consultativ emis la solicitarea Curții Supreme Administrative din Lituania (cererea nr. P16-2020-002), Marea Cameră, având limitările inerente sistemului de avize consultative prevăzut de Protocolul nr. 16 la Convenție în materia executării hotărârilor Curții, a arătat că prima întrebare adresată ar viza de fapt aspecte care privesc modul în care instanța supremă administrativă ar trebui să ia în considerare dificultățile cu care s-au confruntat autoritățile lituaniene în executarea hotărârii Curții în cauza Paksas. Curtea a considerat că nu este oportun să răspundă la prima întrebare adresată de instanța de trimitere.

În ceea ce privește aspectele de ordin formal, art. 1 alin. (3) din Protocol prevede că instanța de trimitere trebuie să motiveze solicitarea și să prezinte aspectele pertinente privind contextul juridic și de fapt al cauzei pendinte.

În mod evident, premisa unui dialog fructuos și eficient în baza Protocolului nr. 16 constă în învestirea Curții europene de către judecătorul național cu o cerere completă și precisă, care să permită instanței europene să ofere, la rândul ei, un răspuns util instanței naționale. În măsura în care solicitarea instanței de trimitere chiar imperfect formulată cuprinde totuși elementele esențiale, astfel cum sunt acestea detaliate atât în Raportul explicativ al Protocolului nr. 16, în Regulamentul de procedură al Curți, cât și în Recomandările cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16^[44], instanța europeană, în spiritul colaborării loiale cu judecătorul național, va fi în măsură să reformuleze eventual unele întrebări neclar formulate sau cu accente prea generale.

Raportul explicativ detaliază, la punctul 12, elementele esențiale ale cererii instanței naționale care, în furnizarea contextului juridic și factual relevant, ar trebui să cuprindă următoarele aspecte:

– obiectul cauzei interne și constatările de fapt relevante făcute în timpul procedurilor interne, sau cel puțin un rezumat al aspectelor de fapt relevante;

– dispozițiile juridice interne relevante;

– aspectele relevante ale Convenției, în special drepturile sau libertățile în cauză;

– dacă este relevant, un rezumat al argumentelor părților din procedura internă cu privire la această chestiune;

– dacă este posibil și adecvat, o expunere a propriului punct de vedere cu privire la această chestiune^[45], inclusiv orice analiză pe care ar fi putut-o face ea însăși cu privire la această chestiune.

Aceste aspecte sunt indicate și în Regulamentul de procedură al Curții, Capitolul X, art. 92 alin. (2.1.), precum și în Recomandările cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16^[46].

Deși pare de la sine înțeles, credem că ar trebui subliniată, măcar în cuprinsul Recomandărilor cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16, necesitatea ca întrebările adresate de instanța de trimitere să figureze într-o parte distinctă și în mod clar individualizată a deciziei de trimitere, astfel cum, în mod similar se precizează în materia cererilor de trimitere preliminară în fața Curții de Justiție a Uniunii Europene^[47], pentru o facilă și rapidă identificare a solicitării propriu-zise a instanței solicitante.

Asupra momentului la care ar fi oportun ca instanța națională să declanșeze mecanismul prevăzut de Protocolul nr. 16, prin raportare la elementele obligatorii ale sesizării, apreciem că, deși acest aspect este lăsat la aprecierea discreționară a instanței de trimitere, în practică, ar fi util să se solicite avizul consultativ numai după ce a fost deja stabilită situația de fapt în temeiul probatoriului administrat și au fost identificate aspectele juridice, inclusiv chestiunile legate de Convenția europeană, incidente în litigiul pendinte.

Astfel cum se arată și în Recomandările cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16, trebuie ținut cont și de specificul dreptului intern, mai ales dacă părțile din procedura națională invocă aspecte legate de procedura avizului consultativ în calea de atac formulată împotriva deciziei unei instanțe inferioare.

În ceea privește limba de redactare a cererii de aviz consultativ, Recomandările cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăd la pct. 18 că instanța de trimitere va utiliza limba procedurii interne, în cazul în care aceasta este o limbă oficială a Înaltei Părți contractante de care aparține instanța solicitantă. Cu toate acestea, o traducere în limba engleză sau franceză a cererii trebuie să fie depusă la Curte în termenul stabilit de aceasta (art. 34 § 7 din Regulamentul Curții).

Apreciem că este binevenită reglementarea posibilității ca instanța de trimitere să redacteze solicitarea în limba națională, aspect care este de natură a încuraja instanțele statelor membre să inițieze acest dialog cu instanța europeană fără pericolul unor constrângeri de ordin lingvistic, similar modului în care sunt formulate, de altfel, și cererile de trimiteri preliminare adresate Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Care va fi efectul formulării cererii de aviz consultativ asupra procedurii interne?

Recomandările cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16 lasă la latitudinea instanței solicitante să decidă dacă procedurile interne trebuie suspendate sau nu până la emiterea avizului consultativ al Curții (pct. 21). Totuși, în interesul bunei desfășurări a procedurii de aviz consultativ în fața Curții și pentru a menține eficacitatea acestora, instanța solicitantă ar trebui să informeze Curtea cu privire la orice etapă procedurală care ar putea afecta cursul soluționării cererii (pct. 22).

Asupra acestui punct, mecanismul avizelor consultative se deosebește semnificativ de cel al trimiterilor preliminare în fața Curții de Justiție a Uniunii Europene, procedură în care instanța națională de trimitere dispune suspendarea judecării cauzei până la pronunțarea hotărârii de către instanța europeană.

În cazul statului român, opțiunea legiuitorului cu privire la caracterul obligatoriu sau facultativ al suspendării cauzei ca urmare a sesizării Curții europene cu o cerere de aviz consultativ în baza Protocolului este reglementată prin Legea nr. 173/2022 pentru adoptarea unor măsuri necesare punerii în aplicare a Protocolului nr. 16 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, adoptat la Strasbourg la 2 octombrie 2013 și semnat de România la Strasbourg la 14 octombrie 2014.

Suspendarea va fi facultativă sau opțională în mod diferit, după cum inițiatorul procedurii este Curtea Constituțională sau Înalta Curte de Casație și Justiție, respectiv în funcție de natura juridică a procedurii în cadrul căreia s-a dispus sesizarea instanței europene.

Astfel, art. 2 alin. (8) din lege prevede posibilitatea pentruÎnalta Curte de Casație și Justiție de a suspenda judecarea cauzei până la comunicarea de către Agentul guvernamental pentru Curtea Europeană a Drepturilor Omului a avizului consultativ emis de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, tradus în limba română.

În schimb, dacă sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție a intervenit în procedura privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în materie civilă sau penală, art. 2 alin. (11) din lege prevede un caz de suspendare de drept a procedurii interne.

Potrivit art. 3 alin. (3) din același act normativ, dacă titularul sesizării este Curtea Constituțională, de asemenea soluționarea cauzei se suspendă de drept până la comunicarea de către Agentul guvernamental pentru Curtea Europeană a Drepturilor Omului a avizului consultativ emis de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, tradus în limba română.

În privința procedurii de urmat în fața instanței europene, odată cu primirea sesizării în temeiul Protocolului adițional nr. 16, art. 2 reglementează un mecanism în care, în prima etapă, Colegiul de 5 judecători ai Marii Camere se pronunță asupra admiterii sau respingerii cererii de aviz consultativ, ținând seama de art. 1. Respingerea cererii de către colegiu se motivează^[48].

Alineatul (2) prevede că, în cazul în care Colegiul admite cererea, Marea Cameră emite un aviz consultativ^[49].

Până în prezent, astfel cum deja a fost menționat anterior, Colegiul de 5 judecători ai Marii Camere a pronunțat o singură Decizie de respingere a cererii de aviz consultativ în temeiul Protocolului nr. 16 privind interpretarea articolelor 2, 3 și 6 din Convenție transmisă de Curtea Supremă a Republicii Slovace în cadrul cererii cu numărul P16-2020-001, la data de 14 decembrie 2020. Se poate deduce din această soluție de respingere că solicitările de aviz consultativ înaintate de instanțele naționale nu se bucură a priori de o prezumție de pertinență similar celor statuate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în privința trimiterilor preliminare.

Au fost exprimate și opinii îngrijorate cu privire la efectul descurajator al unei astfel de soluții de respingere similare unui „duș rece” pentru înaltele instanțe ale statelor membre care vor percepe perspectiva respingerii cererilor ca o veritabilă sabie a lui Damocles^[50]. Suntem de părere că, dimpotrivă, din această decizie de respingere se pot extrage, în mod pedagogic, pentru instanțele care intenționează să utilizeze mecanismul prevăzut de Protocolul nr. 16, repere importante de natură a contura mai clar ce anume se înțelege prin „chestiuni de principiu referitoare la interpretarea sau aplicarea drepturilor și libertăților definite în Convenție sau în protocoalele adiționale”,pentru o utilizare adecvată a mecanismului doar în situații în care litigiul pendinte chiar o impune.

Asupra modalității de interpretare a art. 2 alin. (1) din Protocol, care prevede obligația pentru Colegiul de 5 judecători de a motiva doar respingerea cererii de aviz consultativ, merită prezentată opinia concordantă a domului judecător Sarvarian la Avizul consultativ emis la solicitarea Curții Constituționale din Armenia în cadrul cererii cu nr. P16-2019-001. Domnul judecător a opiniat că nu doar decizia de respingere a solicitării din partea Colegiului de 5 judecători se va motiva, cum prevede art. 2 din Protocol, dar și soluția de admitere a cererii, considerând că „nu există nimic care să împiedice Colegiul să își motiveze decizia: în absența unei dispoziții exprese, nici «contextul», nici «obiectul și scopul» Protocolului nr. 16 în ansamblul său nu indică o intenție implicită de a restricționa competența Colegiului în acestmod. Se poate face trimitere la Raportul explicativ al Protocolului nr. 16 pentru a susține sau clarifica această ipoteză cu privire la sensul articolului 2 § 1”.

În opinia sa concordantă, domnul judecător Sarvarian a propus o serie de criterii pe are s-ar putea întemeia Colegiul de 5 judecători în declararea ca admisibilă a unei cereri de aviz consultativ:

–   cererea să emane în mod clar de la o instanță națională competentă, (n.n., în sensul articolului 1 și 10 din Protocol);

–   cererea să nu fie abstractă, ci se bazează pe o procedură judiciară în curs în fața instanței naționale competente;

–   esența cererii și contextul juridic și factual al acesteia sunt prezentate suficient de clar pentru a permite un răspuns;

–   cererea ridică o chestiune nouă privind interpretarea Convenției.

Deși pentru adoptarea unei astfel de soluții propuse de domnul judecător este necesară modificarea textului art. 2 din Protocol, cel puțin în mod informal, Colegiul de 5 judecători poate utiliza aceste criterii în etapa admisibilității cererii de aviz consultativ.

Cu privire la modalitatea de analiză a cererilor de aviz din partea instanței europene, este important de subliniat faptul că art. 93 alin. (2) din Regulamentul de procedură al Curții rezervă procedurii de emitere a avizelor consultative un tratament prioritar, cu celeritate sporită. Având în vedere încărcătura considerabilă și numărul mereu în creștere de cauze de soluționat de către instanța europeană, care are drept consecință inevitabilă creșterea duratei procedurii, soluționarea cu prioritate de către Marea Cameră a cererilor de aviz consultativ este binevenită și reprezintă o expresie practică a responsabilității partajate între partenerii dialogului. O durată nerezonabilă a procedurii avizului consultativ ar avea efecte negative asupra ansamblului duratei procedurii în dreptul intern, mai ales în ipoteza în care instanța națională de trimitere a dispus suspendarea soluționării cauzei pendinte până la emiterea opiniei de către Marea Cameră.

În temeiul analizei statistice^[51] privind durata de soluționare a primelor cereri de aviz consultative, se constată că acestea au fost soluționate într-un timp scurt, între 6 și 9 luni, spre deosebire de media de 17 luni de soluționare a cererilor de retrimitere a unei cauze în fața Marii Camere^[52].

Cu privire la natura avizelor consultative, art. 5 din Protocol prevede că acestea nu sunt obligatorii. Așadar, instanța de trimitere are o putere discreționară în a decide cum anume va utiliza în procedura pendinte avizul emis de Marea Cameră. În plus, emiterea unui aviz consultativ nu este de natură a împiedica un justițiabil ca, ulterior epuizării căilor de atac interne, să formuleze o plângere individuală în fața Curții în baza art. 34 din Convenție, în aceeași cauză în care instanța națională a solicitat instanței europene emiterea unui aviz consultativ.

În practică, modalitatea în care instanța de trimitere va aplica considerentele Avizului consultativ va depinde de un număr variabil de factori de natură obiectivă și subiectivă. În literatura juridică^[53] a fost exprimată părerea că succesul unui astfel de demers va depinde de modul în care Curtea europeană va găsi o cale de mijloc între abstractizare și concretețe. Dacă avizele consultative sunt prea abstracte, ar putea oferi prea puține îndrumări utile instanței naționale și ar putea chiar să determine instanța solicitantă să aplice greșit avizul consultativ, în timp ce avizele consultative prea concrete ar fi de natură a la limita puterea discreționară de apreciere a instanței de trimitere.

Deși au fost exprimate o serie de opinii critice cu privire la natura facultativă^[54] a avizelor consultative și puterea discreționară recunoscută instanței de trimitere în a acorda sau nu efecte avizului în procedura internă pendinte, suntem de părere că riscul ca avizul consultativ să fie de fapt golit de conținut prin atribuirea acestui caracter opțional este mai mult de ordin conceptual decât practic.

În primul rând, chiar dacă avizele consultative nu sunt în mod oficial obligatorii pentru instanța solicitantă, totuși acestea sunt „jurisprudență valabilă pe care instanța europeană o va urma atunci când se va pronunța asupra unor eventuale cereri individuale ulterioare”^[55], având, așadar, efect de res interpretata. Acest efect „provine din monopolul Curții asupra interpretării Convenției stabilit prin articolul 32 din Convenție”, în baza căruia autoritățile naționale sunt obligate să respecte standardul de protecție a drepturilor omului exprimat în corpul actual de jurisprudență a Curții, inclusiv cea rezultată din avizele consultative.

Din punctul de vedere al instanței europene, este de natura evidenței că interpretarea Convenției conținută în astfel de avize consultative va fi, cel mai probabil, similară/identică celei conținute în hotărârile de Mare Cameră. Acest lucru înseamnă că, deși avizul consultativ nu este obligatoriu pentru instanța națională solicitantă atunci când va proceda la soluționarea cauzei aflate pe rolul său, interpretarea dispoziției din Convenție oferită de Curte în formație de Mare Cameră va fi întotdeauna una de autoritate^[56].

Așadar, și în opinia noastră, „interpretările generale” care se referă la „chestiunile bine stabilite și principiile generale” dintr-un aviz consultativ vor fi de facto obligatorii^[57] pentru instanțele naționale solicitante.

În al doilea rând, din punct de vedere practic, atât timp cât instanța națională de ultim grad de jurisdicție sau curtea constituțională națională a apreciat că pentru soluționarea litigiului pendinte este necesar să solicite instanței europene un aviz consultativ, eventual suspendând procedura până la emiterea avizului de către Marea Cameră, este puțin probabil ca aceeași instanță să ignore ulterior cele statuate de către instanța europeană. La prima vedere, astfel cum rezultă din avizele emise până în prezent, fără a avea cunoștință de modul concret în care instanțele de trimitere le-au aplicat în cauzele pendinte, efectul util al acestora rezidă în primul rând din analiza jurisprudenței în domeniile incidente, la care se adaugă și studiile de drept comparat efectuate de Marea Cameră^[58] în vederea elaborării răspunsului solicitat de instanța de trimitere.

În plus, astfel cum s-a arătat anterior, dacă instanța națională alege să ignore avizul consultativ solicitat, părțile litigante din procedura internă au libertatea de a depune o plângere individuală în temeiul art. 34 din Convenție, ulterior epuizării căilor de atac interne. Perspectiva unei proceduri subsecvente în fața instanței europene, care se declanșează de data aceasta la inițiativa justițiabilului nemulțumit de soluția obținută în plan intern, ar fi de natură să descurajeze instanța națională să nu acorde niciun efect avizului consultativ, în măsura în care instanța europeană ar putea să constate o încălcare a drepturilor fundamentale tocmai din cauza faptului că instanța solicitantă nu a respectat avizul consultativ^[59].

Nu în ultimul rând, tot sub același aspect al modalității de aplicare a avizului consultativ de către instanța națională, este important de subliniat prevederea din Recomandările cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16 de la punctul 32, prin care instanța solicitantă este invitată să informeze Curtea cu privire la soluția dată în baza avizului consultativ în cadrul procedurii interne și să îi furnizeze o copie a deciziei finale adoptate în cauză, ca o formă de follow-up informal.

Apreciem că această invitație este nu numai conformă spiritului de cooperare loială și de bună-credință care ar trebui să existe între partenerii dialogului judiciar inițiat de instanța națională în temeiul Protocolului nr. 16, dar și de natură a constitui un stimulent pentru instanța de trimitere de a aplica în cauza dedusă judecății considerentele din avizul consultativ.

După prezentarea cadrului normativ al mecanismului avizelor consultative, ne propunem să prezentăm, pe scurt, avizele emise de Marea Cameră până în prezent, în cei cinci ani de la intrarea în vigoare a Protocolului adițional nr. 16.

Trebuie menționat că, până la momentul actual, Marea Cameră a pronunțat un număr de 6 avize consultative, urmând să se pronunțe, probabil în curând, și asupra cererii cu nr. P16-2023-001 formulate de către Consiliul de Stat din Belgia și admisă la data de 10 mai 2023 de către Colegiul de 5 judecători ai Marii Camere^[60]. Aria tematică vizată prin solicitările transmise de către instanțele naționale este destul de diversă, de la aspecte privind protecția vieții private a minorului născut în străinătate de o mamă surogat sau aplicabilitatea în privința părintelui biologic a art. 8 din Convenție în procedura de adopție a majorului, la aspecte privind art. 7 din Convenție ca urmare a redeschiderii unei proceduri penale terminate anterior ca urmare a împlinirii termenului de prescripție, pentru infracțiuni în legătură cu încălcarea art. 3 din Convenție, compatibilitatea unei tehnici de legiferare prin trimitere cu cerințele art. 7 din Convenție, interpretarea art. 3 din Primul Protocol Adițional la Convenție în legătură cu instituirea interdicției de a candida pentru Parlamentul național, diferența de tratament între asociațiile comunale de vânătoare în funcție de data constituirii din prisma art. 14 din Convenție coroborat cu art. 1 din Primul Protocol Adițional, respectiv interpretarea dreptului garantat de art. 9 (dreptul la libertatea de gândire, de conștiință și de religie) din Convenție.

Prima instanță care a inițiat dialogul judiciar cu instanța europeană a fost Curtea de Casație franceză, în contextul unei proceduri interne care își avea izvorul într-un litigiu analizat anterior în hotărârea Mennesson c. Franței (nr. 65192/11) din 26 iunie 2014. În acea cauză, reclamanții, doi părinți „de intenție”, au invocat imposibilitatea recunoașterii în Franța a filiației stabilite în Statele Unite ale Americii cu privire la doi copii născuți în California de o mamă surogat. În acea hotărâre, Curtea a concluzionat că dreptul reclamanților la respectarea vieții de familie a fost încălcat, dar că nu a existat o încălcare a dreptului la viață privată al copiilor.

În procedura națională ulterioară pronunțării hotărârii Mennesson, în rejudecare,a fost admisă cererea de reexaminare a recursului în casație formulat împotriva deciziei Curții de Apel din Paris care anulase transcrierea certificatelor de naștere americane ale copiilor Mennesson în registrul civil francez.

În faza de recurs, Curtea de Casație a sesizat Curtea Europeană cu privire o cerere de aviz consultativ asupra următoarelor întrebări:

„1. Prin refuzul de a transcrie în registrele de stare civilă certificatul de naștere al unui copil născut în străinătate de o mamă surogat, în măsura în care acesta desemnează «mama de intenție» drept «mamă legală» a copilului, în condițiile în care transcrierea actului a fost acceptată în privința «tatălui de intenție» care este tatăl biologic al copilului, un stat parte își depășește marja de apreciere prevăzută la articolul 8 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale? În această privință, ar trebui să se facă o distincție în funcție de faptul că acel copil este conceput sau nu cu gameții «mamei de intenție»?

2. În cazul în care răspunsul la una dintre cele două întrebări anterioare este afirmativ, posibilitatea mamei de intenție de a adopta copilul soțului său, tatăl biologic, ar constitui un mijloc de stabilire a filiației în ceea ce o privește și ar permite respectarea cerințelor articolului 8 din Convenție?”.

Prin avizul consultativ emis de Marea Cameră la 10 aprilie 2019 în cadrul cererii cu nr. P16-2018-001, instanța europeană a oferit următorul răspuns Curții de Casație din Franța, după o analiză a aspectelor esențiale care decurg din jurisprudența sa în materia articolului 8 din Convenție cu privire la stabilirea filiației, având în centru interesul superior al copilului:

„În situația vizată de întrebările adresate de Curtea de Casație, a unui copil este născut în străinătate de o mamă surogat din gameții tatălui de intenție și ai unui terț donator, iar relația părinte-copil între copil și tatăl de intenție a fost recunoscută în dreptul intern:

1. dreptul la respectarea vieții private a copilului, în sensul articolului 8 din Convenție, impune ca dreptul intern să prevadă posibilitatea recunoașterii unei relații părinte-copil între acest copil și mama de intenție, desemnată în certificatul de naștere stabilit legal în străinătate drept «mamă legală»;

2. dreptul copilului la respectarea vieții sale private, în sensul articolului 8 din Convenție, nu impune ca această recunoaștere să ia forma transcrierii în registrele de stare civilă a certificatului de naștere legal întocmit în străinătate; ea poate lua o altă formă, cum ar fi adopția copilului de către mama de intenție, cu condiția ca procedurile prevăzute de dreptul intern să asigure că aceasta se realizează în mod efectiv și rapid, în conformitate cu interesul superior al copilului”.

Cea de-a doua solicitare a unui aviz consultativ a fost transmisă de către Curtea Constituțională din Armenia în cadrul cererii cu nr. P16-2019-001 la data de 29 mai 2020.

Contextul național care a ocazionat primei instanțe de control constituțional să recurgă la procedura instituită de Protocolul adițional nr. 16 este complicat și sensibil din punct de vedere politic, privind pe fostul președinte al Armeniei între 1998 și 2008, Robert Kocharyan, care a fost pus sub acuzare în iulie 2018, în baza prevederilor din Codul penal din 2009 vizând răsturnarea Constituției și a ordinii constituționale, dar pentru fapte care au avut loc anterior acestui an.

Acuzațiile împotriva sa se refereau la evenimente care au avut loc la începutul anului 2008, și anume demonstrațiile care au urmat câștigării alegerilor prezidențiale de către prim-ministrul Serzh Sargsyan, alegeri contestate de un număr mare de protestatari și soldate cu decesul a zece persoane. Protestele au fost dispersate prin intervenția forțelor armate. În acest context, domnul Kocharyan a declarat starea de urgență, restricționând libertatea de circulație și exercitarea mai multor drepturi pentru o perioadă de douăzeci de zile.

În mai 2019, Tribunalul de Primă Instanță din Erevan, învestit cu procedurile penale inițiate împotriva domnului Kocharyan, a sesizat Curtea Constituțională cu privire la excepția de neconstituționalitate a articolului 300.1 din Codul penal din 2009, din prisma principiului neretroactivității legii penale față de reglementarea din Codul penal în vigoare la momentul faptelor imputate inculpatului.

În cadrul controlului de constituționalitatea a posteriori,Curtea Constituțională armeană a adresat instanței europene următoarele patru întrebări:

„(1) Conceptul de «drept» din articolul 7 din Convenție și cel de «lege» din alte articole din convenție, de exemplu articolele 8-11, implică aceleași condiții calitative (precizie, accesibilitate, previzibilitate și stabilitate)?

2) În caz contrar, ce reguli permit diferențierea?

3) O lege penală care, în definirea unei infracțiuni, face trimitere la anumite dispoziții ale unui act juridic cu forță juridică supremă și cu un nivel de abstractizare mai ridicat îndeplinește condițiile de precizie, accesibilitate, previzibilitate și stabilitate?

4) Având în vedere principiul neretroactivității legii penale (articolul 7 § 1 din Convenție), care sunt criteriile care trebuie aplicate pentru a compara legea penală în vigoare la momentul săvârșirii infracțiunii și legea penală modificată și, astfel, pentru a determina similitudinile sau diferențele contextuale (esențiale) ale acestora?”.

Prin avizul emis la 29 mai 2020, Marea Cameră a instanței europene mai întâi a respins primele două întrebări care făceau referire la articolele 8-11 din Convenție, dar care nu aveau legătură cu obiectul procedurilor interne, apreciind astfel că acestea nu îndeplinesc cerințele art. 1 din Protocolul nr. 16.

Cu privire la ultimele două întrebări, a oferit următorul răspuns instanței de trimitere:

„2. Utilizarea tehnicii de «legiferare prin trimitere» pentru a incrimina acte sau omisiuni nu este în sine incompatibilă cu cerințele articolului 7 din Convenție. Citite împreună, norma de trimitere și norma la care se face trimitere trebuie să permită persoanei în cauză să determine, eventual, cu ajutorul unui specialist, ce comportament este susceptibil să atragă răspundere penală. Această cerință se aplică, de asemenea, în cazul în care norma la care se face trimitere are un rang ierarhic superior sau un nivel de abstractizare mai ridicat în sistemul juridic în cauză decât norma de trimitere.

3. Pentru a stabili dacă, în sensul articolului 7 din Convenție, o lege adoptată după presupusa săvârșire a unei infracțiuni este mai mult sau mai puțin favorabilă acuzatului decât legea care era în vigoare la momentul faptelor presupuse, trebuie să se țină seama de circumstanțele particulare ale cazului (principiul analizei in concreto). În cazul în care legea ulterioară este mai severă decât legea care era în vigoare la momentul presupusei săvârșiri a infracțiunii, aceasta nu poate fi aplicată”.

O parte din comentatorii^[61] avizului analizat au exprimat opinii critice cu privire la absența valorii adăugate pentru instanța de trimitere a răspunsului oferit de Marea Cameră, în măsura în care, în esență, mesajul transmis de aceasta a fost acela că revine instanței naționale să analizeze, în concret, în circumstanțele particulare ale speței, care este legea penală mai favorabilă. Nu împărtășim această poziție, deoarece până la acest moment, Curtea nu se pronunțase în mod explicit asupra compatibilității tehnicii de „legiferare prin trimitere”cu articolul 7 din Convenție, astfel încât, în mod util au fost stabilite prin aviz o serie de repere care vor putea fi aplicate în cauze similare.

Tot în legătură cu acest aviz, merită poate menționat că acesta este și primul care beneficiază și de o opinie concordantă exprimată de domnul judecător Sarvarian. Astfel cum am precizat anterior, domnul judecător a opiniat că textul Protocolului ar trebui interpretat în sensul că nu doar decizia de respingere a solicitării din partea Colegiului de 5 judecători se va motiva, cum prevede art. 2 din Protocol, dar și soluția de admitere a cererii ar trebui motivată, propunând și o serie de criterii în baza cărora cererea instanței de trimitere să fie declarată admisibilă de către Colegiu.

La 8 aprilie 2022, a fost emis cel de al treilea aviz consultativ, la solicitarea Curții Supreme Administrative din Lituania (cererea nr. P16-2020-002) într-o cauză privind interdicția aplicată unui fost membru al Parlamentului lituanian, N.V., de a mai candida la alegerile parlamentare din octombrie 2020. Comisia Electorală Centrală a refuzat să înregistreze candidatura acesteia, în urma unei decizii a Curții Constituționale prin care se hotărâse că aceasta nu poate candida având în vedere că anterior parlamentarul nu a respectat jurământul parlamentar pe care l-a depus, comițând o încălcare gravă a Constituției prin absența sa la numeroase ședințe ale Parlamentului. Doamna N.V fugise din Lituania ca urmare a declanșării unei proceduri penale împotriva sa. Aceste proceduri penale (încă pendinte) au fost inițiate în contextul rolului jucat de N.V. în calitate de judecător într-un caz foarte mediatizat în Lituania (examinat de Curtea Europeană în cauza Stankūnaitė c. Lituaniei).

Refuzul Comisiei Electorale Centrale a fost contestat de doamna N.V. în fața Curții Administrative Supreme, argumentând că autoritatea electorală nu a ținut cont de legislația privind procedurile de destituire, în lumina hotărârii pronunțate de Marea Cameră a instanței europene la 6 ianuarie 2011, în cauza Paksas c. Lituaniei^[62].

Întrebările adresate de instanța supremă administrativă din Lituania au vizat următoarele aspecte:

„1. Un stat contractant depășește marja de apreciere care îi este conferită de articolul 3 din Protocolul nr. 1 la Convenție dacă nu asigură compatibilitatea dreptului său intern cu obligațiile internaționale care decurg din dispozițiile articolului 3 din Protocolul nr. 1 la Convenție și, în consecință, împiedică o persoană destituită din funcția de membru al Seimas în cadrul unei proceduri de destituire să își exercite aspectul «pasiv» al dreptului său de a candida la alegeri pentru o perioadă de șase ani?

În cazul unui răspuns afirmativ, o astfel de situație ar putea fi justificată de complexitatea circumstanțelor specifice, care sunt direct legate de capacitatea legiuitorului de a alinia dispozițiile constituționale naționale la obligațiile internaționale ale statului?

2. Care sunt cerințele și criteriile care decurg din articolul 3 din Protocolul nr. 1 la Convenție și care determină domeniul de aplicare al principiului proporționalității pe care instanța internă ar trebui să îl ia în considerare și să îl verifice în situația din cauză?

Într-o astfel de situație, este oportun ca, în cadrul aprecierii proporționalității unei interdicții generale care restrânge exercitarea drepturilor garantate de articolul 3 din Protocolul nr. 1, să se acorde o pondere decisivă nu numai introducerii unui termen, ci și circumstanțelor specifice ale fiecărui caz în parte, referitoare la natura funcției din care persoana a fost destituită și la fapta care a dat naștere procedurii de destituire?”.

Marea Cameră a ales să analizeze cea de a doua întrebare, constatând că prima întrebare ar viza de fapt aspecte care privesc modul în care instanța supremă administrativă ar trebui să ia în considerare dificultățile cu care s-au confruntat autoritățile lituaniene în executarea hotărârii Curții în cauza Paksas. Având în vedere limitările inerente sistemului de avize consultative prevăzut de Protocolul nr. 16 la Convenție în materie de executare a hotărârilor Curții, Curtea a considerat că nu este oportun să răspundă la prima întrebare adresată de instanța națională.

În privința celei de a doua întrebări, Marea Cameră a oferit următorul răspuns instanței de trimitere:

„Criteriile relevante pentru a decide dacă decăderea din dreptul de a mai exercita o funcție parlamentară impusă în cadrul unei proceduri de destituire a depășit ceea ce este proporțional în temeiul articolului 3 din Protocolul nr. 1 ar trebui să aibă un caracter obiectiv și să permită luarea în considerare în mod transparent a circumstanțelor relevante referitoare nu numai la evenimentele care au dus la destituirea persoanei în cauză, ci și, mai ales, la funcția pe care aceasta intenționează să o exercite în viitor. Acestea ar trebui să fie definite în primul rând în funcție de cerințele legate de buna funcționare a instituției în care persoana respectivă intenționează să devină membru și, prin urmare, a sistemului constituțional și a democrației, în ansamblu, în statul în cauză”.

Cea de a doua solicitare din partea Armeniei a fost formulată de data aceasta de către Curtea de Casație în cadrul cererii nr. P16-2021-001^[63] și se referă la o procedură ulterioară faptelor analizate de instanța europeană în cauza Virabyan c. Armeniei (nr. 40094/05)^[64], vizând relele tratamente aplicate reclamantului din acea cauză în timp ce se afla în custodia poliției în 2004.

În urma hotărârii din 2 octombrie 2012 de condamnare a Armeniei pentru încălcarea art. 3 din Convenție, atât pe latură substanțială, cât și procedurală, la nivel intern au fost inițiate proceduri penale împotriva a doi ofițeri de poliție, dar s-a constatat împlinirea termenului de prescripție aplicabil infracțiunilor de care erau acuzați inculpații. Totuși, la finalul anului 2017, investigațiile au fost redeschise, după ce Procurorul General a observat că, prin constatarea intervenirii prescripției, nu s-a luat în considerare și eventuala incompatibilitate a acestei soluții cu dreptul internațional relevant, în special cu cerințele art. 3 din Convenție. Soluțiile din prima instanță și din apel au fost în sensul că, deși cei doi ofițeri de poliție erau vinovați de utilizarea nejustificată a violenței, totuși a intervenit exonerarea de răspundere penală, în virtutea prescripției prevăzute în Codul penal.

Învestită de procuror cu un recurs în casație prin care se susținea, în special, că aplicarea prescripției în cazul actelor de tortură este interzisă de art. 3 din Convenție, Curtea de Casație din Armenia a înaintat instanței europene o cerere de aviz consultativ, având următorul conținut:

„O decizie, luată pe baza unor izvoare de drept internațional, de a nu aplica normele privind termenele de prescripție penală în ceea ce privește autorii de acte de tortură sau de infracțiuni similare ar fi compatibilă cu articolul 7 din Convenția europeană într-o situație în care dreptul intern nu impune obligația de a nu aplica normele în cauză?”.

Curtea a reamintit principiile care se degajă din jurisprudența sa în materia art. 3 din Convenție, în special, cu privire la întârzierile în procedurile interne rezultate din inactivitatea autorităților și care au ca efect împlinirea termenului de prescripție, precum și constatarea că, în sine, caracterul prescriptibil al infracțiunilor reglementate la nivel național în acest domeniu poate fi cu greu apreciat ca „fiind compatibil cu jurisprudența sa privind tortura și relele tratamente”. Cu toate acestea, ar fi inacceptabil ca autoritățile armene să compenseze o încălcare a obligației care le revine în temeiul art. 3 de a investiga în mod corespunzător acuzațiile de tortură, prin subminarea garanțiilor prevăzute la art. 7, respectiv a principiului nulla poena sine lege, ca element esențial al statului de drept. Redeschiderea unor procedurii penale anterior terminate ca urmare a împlinirii termenului de prescripție poate ridica probleme de securitate juridică și, prin urmare, poate avea un impact asupra dreptului la apărare, astfel cum este garantat de art. 7.

În acest context, Curtea a reamintit jurisprudența anterioară relativă la prescripție, ca drept conferit de lege autorului unei infracțiuni de a nu fi urmărit sau judecat după ce a trecut o anumită perioadă de la comiterea infracțiunii. S-a arătat că termenele de prescripție, întâlnite în toate sistemele juridice ale statelor contractante, urmăresc, printre altele, garantarea securității juridice prin încetarea acțiunilor și prevenirea încălcării dreptului la apărare, care ar putea fi compromise, dacă instanțele ar urma să se pronunțe în cauză pe baza unor probe a căror relevanță și forță au fost afectate în mod inerent din cauza trecerii unui timp îndelungat.

Curtea a arătat că la nivel actual se poate deduce că o repunere în discuție a răspunderii penale după expirarea termenului de prescripție ar fi considerată incompatibilă cu principiile fundamentale ale legalității (nullum crimen, nulla poena sine lege) și previzibilității consacrate la art. 7. Rezultă că, în cazul în care o infracțiune este prescriptibilă în temeiul dreptului intern, iar termenul de prescripție a expirat, astfel încât răspunderea penală este exclusă, art. 7 se opune, în absența unui temei juridic valabil, la inițierea unei noi proceduri în legătură cu această infracțiune.

Răspunsul Marii Camere a fost următorul:

„În cazul în care o infracțiune este supusă prescripției în temeiul dreptului intern și termenul de prescripție a expirat, nu este posibilă reluarea procedurii, articolul 7 din Convenție se opune continuării urmăririi penale cu privire la infracțiunea respectivă.

 Revine în primul rând instanței naționale sarcina să stabilească dacă normele de drept internațional care au valoare normativă în ordinea juridică internă constituie un temei juridic suficient de clar și previzibil, în sensul articolului 7 din Convenție pentru a permite să se concluzioneze că infracțiunea în cauză este imprescriptibilă”.

Următoarea cerere de aviz consultativ adresată în temeiul Protocolului nr. 16 provine tot din Franța, din partea Consiliului de Stat, formând obiectul cererii nr. P16-2021-002^[65].

Consiliul de Stat a fost sesizat în cadrul procedurii interne de către Asociația Forestiers privés de France (Fransylva) cu o acțiune în anularea decretului prim-ministrului emis în aplicarea unei legi de modificare a Codului mediului și care a introdus o diferențiere între diferitele categorii de asociații comunale de vânătoare cu privire la dreptul de a-și retrage terenurile din perimetru de vânătoare al asociației, în funcție de data constituirii asociației, într-o modalitate pretins a fi contrară art. 14 din Convenție coroborat cu art. 1 din Protocolul Adițional nr. 1.

Instanța de trimitere a solicitat Curții să clarifice criteriile relevante pentru a aprecia dacă o diferență de tratament stabilită prin lege, precum cea incidentă în cauză, urmărește, în lumina interdicțiilor prevăzute la art. 14 din Convenție coroborat cu art. 1 din Primul Protocol adițional, un scop de interes public bazat pe criterii obiective și rezonabile.

Marea Cameră a indicat faptul că instanța solicitantă va trebui să examineze în prealabil dacă diferența de tratament stabilită prin lege între diversele categorii de persoane juridice, în funcție de data la care au fost create, poate intra în domeniul de aplicare al art. 14 din Convenție coroborat cu art. 1 din Protocolul nr. 1.

În avizul consultativ emis la 13 iulie 2022, Marea Cameră a analizat criteriile necesare pentru a stabili dacă diferența de tratament în discuție este legitimă și rezonabilă și, prin urmare, compatibilă cu art. 14 din Convenție coroborat cu art. 1 din Protocolul nr. 1: dacă legiuitorul, în instituirea unei distincții între categoriile de proprietari sau de deținători de drepturi de vânătoare în funcție de data la care a fost înființată asociația lor, a urmărit unul sau mai multe scopuri legitime; dacă legea îndeplinește cerința de legalitate consacrată de art. 1 din Protocolul nr. 1; dacă există un raport rezonabil de proporționalitate între mijloacele utilizate și scopul legitim urmărit.

Curtea europeană a indicat că evaluarea acestor criterii aplicabile în situația reglementării utilizării bunurilor, în sensul celui de al doilea paragraf al art. 1 din Protocolul nr. 1, trebuie să se raporteze la eventuala bază rezonabilă a măsurii adoptate de legiuitor, recunoscând o amplă marjă de apreciere în favoarea statului membru în acest domeniu în alegerea mijloacelor apreciate a fi necesare pentru atingerea scopului urmărit.

Curtea Supremă din Finlanda a adresat Curții europene o cerere de aviz consultativ în cadrul cererii numărul P16-2022-001^[66], în cadrul unei proceduri referitoare la adopția unui adult. Deși legislația națională nu prevedea posibilitatea ca părintele adoptatului major să fie parte în procedura de adopție, în cauza de față, mama biologică, fiind audiată de prima instanță, a declarat că se opune adopției. Recursul declarat de mama biologică împotriva încuviințării adopției a fost respins ca inadmisibil de către Curtea de Apel, având în vedere că, potrivit legii interne, părintele biologic nu este parte în procedură și nu are dreptul de a ataca o hotărâre pronunțată în cadrul adopției majorului.

Întrebările adresate de către Curtea Supremă din Finlanda au fost următoarele:

„1. Convenția trebuie interpretată în sensul că procedurile judiciare referitoare la adopția unui copil major în general și, în special, în circumstanțele prezentei cauze, intră în sfera de protecție a părintelui biologic în temeiul articolului 8 din Convenție?

2. În cazul unui răspuns afirmativ la întrebarea de mai sus, articolele 6 și 8 din Convenție trebuie interpretate în sensul că părintele biologic al unui copil major trebuie, în toate cazurile sau, în special, în circumstanțele prezentei cauze, să fie audiat în cadrul procedurii judiciare referitoare la încuviințarea adopției?

3. În cazul unui răspuns afirmativ la întrebările de mai sus, articolele 6 și 8 din Convenție trebuie interpretate în sensul că părintelui biologic al unui copil major trebuie să i se acorde calitatea de parte în procedură și trebuie să aibă dreptul, prin introducerea unei căi de atac, de a obține revizuirea de către o instanță superioară a hotărârii de încuviințare a adopției?”.

Referindu-se și la concluziile unui studiu de drept comparat efectuat în cauză și în baza jurisprudenței anterioare în cauze care au privit procedura adopției, Curtea a concluzionat că procedurile judiciare referitoare la adopția unui copil major pot fi considerate ca afectând viața privată a părintelui biologic în sensul art. 8 din Convenție. Sub aspect procedural, părintele biologic trebuie să aibă posibilitatea să își exprime punctul de vedere cu privire la adopție, iar argumentele sale trebuie să fie luate în considerare, în măsura în care sunt relevante. Cu toate acestea, având în vedere marja largă de apreciere de care dispune statul în reglementarea procedurii de adopție a unui adult, respectarea art. 8 nu impune acordarea calității de parte în procedură părintelui biologic sau dreptului de a recura decizia de încuviințare a adopției.

Asupra întrebărilor care se refereau la art. 6 din Convenție, Curtea a ales o altă abordare, față de practica sa anterioară în care plângerile reclamanților cu privire la efectele procesului decizional asupra drepturilor lor invocate atât din prisma art. 8, cât și a art. 6 erau analizate doar pe tărâmul garanțiilor procedurale ale art. 8. În contextul Protocolului nr. 16, instanța europeană a apreciat că o astfel de practică nu pare adecvată, deoarece, pentru a oferi orientări utile, Curtea este nevoită să răspundă la toate aspectele ridicate de instanța de trimitere.

Analizând problematica aplicabilității în cauza de față a art. 6, în special condiția existenței în legislația națională a dreptului de natură civilă pretins de părintele biologic de a fi recunoscut ca parte în procedura adopției majorului, instanța europeană a observat că ceea ce invocă de fapt reclamantul din speță este un „drept” de a obține o punere în balanță a drepturilor și intereselor sale de către instanța națională competentă și un drept de recurs împotriva acestei soluții, în cazul în care aceasta îi este nefavorabilă. Făcând trimitere la motivele de fond care pot justifica adopția unui adult, prevăzute de legea finlandeză, Curtea a constatat că rolul instanței competente este acela de a verifica natura relației dintre adoptator și adoptat, fără a fi necesar să se țină seama de interesele niciunei alte părți.

Cu toate acestea, conform jurisprudenței constante a Curții, aceasta nu poate crea, prin interpretarea art. 6 § 1, un drept material care nu are un temei juridic în statul în cauză.

În final, prin raportare la explicațiile oferite de Curtea Supremă cu privire la conținutul și logica dispozițiilor legale relevante, instanța europeană a statuat: „se pare că nu se poate susține, în mod argumentat, că dreptul invocat de reclamant este recunoscut în dreptul intern”, lăsând în sarcina instanței naționale să stabilească totuși acest aspect.

Ultima cerere de aviz consultativ declarată admisibilă de către Colegiul celor 5 judecători provine din Belgia^[67], a fost transmisă de către Consiliul de Stat belgian în cadrul cererii cu nr. P16-2023-001 cu privire la interpretarea art. 9 (dreptul la libertatea de gândire, de conștiință și de religie) din Convenție. Cererea a fost formulată în contextul unei acțiuni în anulare introduse de un agent de securitate în fața secției de contencios a Consiliului de Stat belgian împotriva unei decizii a Ministerului de Interne prin care reclamantului i-a fost retrasă legitimația care îi dădea dreptul să exercite această profesie. Motivul care a stat la baza acestei măsuri viza faptul că reclamantul ar fi avut contacte cu persoane de orientare „salafistă științifică”, fiind evaluat de către serviciile de informații ca un susținător al acestei ideologii.

Cererea a fost acceptată de Colegiul de 5 judecători la data de 10 mai 2023, urmând ca Marea Cameră să emită, probabil în curând, avizul consultativ solicitat.

Prin raportare la conținutul avizelor consultative anterior analizate, dialogul între judecători instituit prin Protocolul adițional nr. 16 la Convenție, deși aflat la început de drum și supus testului timpului, este de natură a contribui în mod util la orientarea instanțelor naționale spre un demers de prevenire a încălcărilor drepturilor convenționale prin instituirea posibilității de a solicita o interpretare de principiu din partea instanței europene care să fie utilă soluționării unui litigiu pendinte.

Desigur, succesul pe viitor al noului mecanism depinde, într-o măsură covârșitoare, de modul în care instanțele de ultim grad de jurisdicție și cele constituționale se vor raporta, în concret, la mecanismul avizelor consultative, cu deschidere și bună-credință, sau dimpotrivă, deturnând dialogul într-un monolog, în cadrul unei neproductive curse pentru a stabili cine este primus inter pares în spațiul juridic național și european.

În opinia noastră, avizele consultative emise până în acest moment și analizate pe scurt în cadrul articolului de față sunt de natură a arunca o lumina optimistă asupra noului mecanism reglementat de Protocolul adițional nr. 16 la Convenție. Rămâne de văzut cum anume se vor raporta la el și instanțele de trimitere din România, Înalta Curte de Casație și Justiție și Curtea Constituțională. Cu siguranță, va urma…

Note de subsol

^[1] V. Berger, Le protocole n°16 à la Convention européenne des droits de l’homme, ou l’institutionnalisation du dialogue des juges, în Gazette du Palais nr. 178/2015, p. 3; F. Benoit‑Rohmer, Le protocole 16, Du soliloque au dialogue, în LIBER AMICORUM Stelios Perrakis,Ed. Sidéris, 2017, p. 431; S. O’Leary, T. Eicke, Réflexions sur le Protocole n° 16, cu ocazia Seminarului dedicat deschiderii anului judiciar la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, ianuarie 2019; C. Brumar, O.F. Ezer, Protocolul dialogului. Protocolul nr. 16 la Convenția europeană a drepturilor omului, în Curierul Judiciar, 2015; A. Ciucă, Dialogul dintre C.E.D.O. și Curtea de Justiție a U.E. privind protecția drepturilor omului, în I.M. Anghel (coord.), Reglementări ale Uniunii Europene de un interes aparte-sui generis, pentru România, Ed. Universul Juridic, București, 2017.

^[2] https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/protocol_16_eng.

^[3] Protocolul Adițional nr. 11, Protocolul Adițional nr. 14, Protocolul Adițional nr. 15; A se vedea și Declarațiile finale ale Conferințelor la nivel înalt de la Interlaken 2010, Izmir din 2011, Brighton în 2012 – https://www.echr.coe.int/reform-of-the-court.

^[4] R.L. Helfer, Redesigning the European Court of Human Rights: Embeddedness as a Deep Structural Principle of the European Human Rights Regime, în The European Journal of International Law, vol. 19, nr. 1/2008, p. 125.

^[5] CM(2006)203, parag. 135. Grupul înțelepților a sugerat că „ar fi util să se introducă un sistem în cadrul căruia să fie introdus un mecanism prin care instanțele naționale să poată sesiza Curtea cu cereri de avize consultative cu privire la chestiuni juridice referitoare la interpretarea Convenției și a protocoalelor sale, pentru a încuraja și promova dialogul între judecători și astfel să se consolideze rolul constituțional al Curții. O astfel de solicitare de aviz, făcută doar de instanțele de ultim grad de jurisdicție și de curțile constituționale, ar fi întotdeauna facultativă, iar avizul Curții nu ar fi obligatoriu. A se vedea https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016805d7893.

^[6] CM/Del/Dec(2011)1114/1.5.

^[7] Articolele 47-49 din Convenție prevăd competența Curții Europene a Drepturilor Omului de a emite avize consultative la solicitarea Comitetului de Miniștri privind interpretarea Convenției și a Protocoalelor sale.

^[8] CEDO, cauza Belcacemi și Oussar c. Belgiei, nº 37798/13, Hotărârea din 11 iulie 2017.

^[9] Comitetul de Miniștri, „Raportul Grupului de înțelepți”(15 noiembrie 2006) CM(2006)203, parag. 81; 2012 Reflection Paper (n 9) parag. 5.

^[10] J. Gerards, Advisory Opinions, preliminary rulings and the new protocol No.16 to the European Convention on Human Rights: A comparative and critical Appraisal, în Maastricht Journal of European and Comparative law, nr. 4/2014, p. 639.

^[11] Trimiterea preliminară reprezintă un mecanism fundamental al dreptului Uniunii Europene care are drept scop să garanteze interpretarea și aplicarea uniforme a acestui drept în cadrul Uniunii, conferind instanțelor din statele membre un instrument prin care să se sesizeze Curtea de Justiție a Uniunii cu titlu preliminar, cu întrebări referitoare la interpretarea dreptului Uniunii sau la validitatea unor acte adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii Europene.

^[12] În cadrul Opiniei nr. 2/13 privind aderarea Uniunii Europene la Convenția Europeană a Drepturilor Omului, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a procedat la o analiză a mecanismului avizelor consultative emise în baza Protocolului adițional nr. 16 la Convenție, opinând că în contextul aderării Uniunii la Convenție, urmare a Tratatului de la Lisabona, acest mecanism al avizelor consultative ar fi de natură să afecteze autonomia și efectivitatea procedurii trimiterilor preliminare în baza articolului 267 TFUE, EU:C:2014:2454, parag. 196-199.

^[13] S. O’Leary, T. Eicke, Réflexions sur le Protocole n° 16, cu ocazia Seminarului dedicat deschiderii anului judiciar la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, ianuarie 2019 https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Speech_20190125_O_Leary_Eicke_JY_FRA; L. Coutron, L’articulation entre la nouvelle procédure consultative et le renvoi préjudiciel devant la Cour de justice de l’Union européenne, în Le Protocole n° 16 à la CEDH, Ed. A Pedone, Paris, 2020, p. 123.

^[14] Varianta în limba engleză utilizează următoarea exprimare: Highest courts and tribunals of a High Contracting Party, iar cea în limba franceză se referă la: Les plus hautes juridictions d’une Haute Partie contractante.

^[15] https://rm.coe.int/16800d38cd.

^[16] Articolul 10 prevede că fiecare Înaltă Parte Contractantă la Convenție precizează în momentul semnării sau depunerii instrumentului de ratificare, acceptare sau aprobare, printr-o declarație adresată Secretarului General al Consiliului Europei, instanțele pe care le desemnează în sensul articolului 1 paragraful 1 din prezentul Protocol. Declarația poate fi modificată în orice moment în același mod.

^[17] https://www.coe.int/fr/web/conventions/full-list?module=declarations-by-treaty&numSte=214&codeNature=0, situația la 30.08.2023.

^[18] Publicată în M. Of. nr. 560 din 8 iunie 2022.

^[19] Pentru o analiză a Legii nr. 173/2022 pentru adoptarea unor măsuri necesare punerii în aplicare a Protocolului nr. 16 la Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, adoptat la Strasbourg la 2 octombrie 2013 și semnat de România la Strasbourg la 14 octombrie 2014, a se vedea B. Dumitrache, Scurte considerații privind impactul Protocolului adițional nr. 16 la Convenție asupra procesului civil, în R.R.D.J. nr. 4/2022.

^[20] Avizul consultativ emis la data de 10 aprilie 2019 la solicitarea Curții franceze de Casație vizând recunoașterea în dreptul intern a legăturii de filiație între un copil născut în străinătate dintr-o mamă surogat și mama care a apelat la o astfel de procedură, https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=003-6380431-8364345.

^[21] Avizul consultativ emis la data de 29 mai 2020 la solicitarea Curții Constituționale din Armenia privind utilizarea tehnicii de „legiferare prin trimitere” pentru definirea unei infracțiuni și criteriile care trebuie aplicate pentru a compara legea penală în vigoare la momentul săvârșirii infracțiunii și legea penală astfel cum a fost modificată, https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=003-6708599-9909826.

^[22] Avizul consultativ emis la data de 8 aprilie 2022 la solicitarea Curții Supreme administrative din Lituania privind evaluarea proporționalității, în lumina articolului 3 din Protocolul nr. 1 la Convenție, a unei interdicții generale de a candida la alegeri în urma unei proceduri de impeachment https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22003-7306131-9963291%22]}.

^[23] Aviz consultativ emis la data de 26 aprilie 2022 la solicitarea Curții de Casație din Armenia privind aplicabilitatea termenului de prescripție în cazul procedurilor, condamnărilor și sancțiunilor pentru infracțiuni care constituie, în esență, acte de tortură, https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22display%22:[%220%22],%22languageisocode%22:[%22FRE%22],%22documentcollectionid2%22:[%22OPINIONS%22],%22itemid%22:[%22003-7317049-9981917%22]}.

^[24] Avizul consultativ emis la 13 iulie 2022 la solicitarea Consiliului de Stat din Franța privind diferența de tratament între asociațiile de proprietari „care au o existență recunoscută la data creării unei asociații de vânătoare comunale autorizate” și asociațiile de proprietari create ulterior.

^[25] Avizul consultativ emis la 13 aprilie 2023 la solicitarea Curții Supreme din Finlanda privind statutul și drepturile procedurale ale unui părinte biologic în cadrul procedurilor de adopție pentru adulți, https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=003-7623158-10493191.

^[26] https://hudoc.echr.coe.int/eng-press?i=003-7649494-10539975.

^[27] https://rm.coe.int/16800d38cd. A se vedea, pentru aspectele de ordin procedural, art. 92 alin. (2.3) din Regulamentul de procedură al Curții Europene a Drepturilor Omului, modificat la 23 iunie 2023, consultat la https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Rules_Court_FRA.

^[28] În ceea ce privește noțiunea autonomă de „instanță”, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a elaborat pe cale jurisprudențială criteriile de definire și caracteristicile instanței de trimitere în contextul dreptului de a iniția proceduri preliminare (de exemplu, originea legală a organului care a sesizat-o, caracterul său permanent, caracterul obligatoriu al competenței sale, caracterul contradictoriu al procedurii, aplicarea de către acel organ a normelor de drept, independența sa, etc). https://curia.europa.eu/common/recdoc/repertoire_jurisp/bull_3/tab_index_3_04.htm.

^[29] A se vedea, cu titlu de exemplu, Buzescu c. României, nr. 61302/00, Hotărârea din 24 mai 2005, parag. 67; Mont Blanc Trading Ltd și Antares Titanium Trading Ltd c. Ucrainei, Hotărârea din 14 ianuarie 2021, parag. 82, 84.

^[30] CEDO, cauza Grzęda c. Poloniei, nr. 43572/18, Marea Cameră, Hotărârea din 15 martie 2022, parag. 315.

^[31] CEDO, Ullens de Schooten și Rezabek c. Belgiei, nr. 3989/07 et 38353/07, Hotărârea din 20 septembrie 2011; Dhahbi c. Italiei, nr. 17120/09, Hotărârea din 8 aprilie 2014, Schipani și alții c. Italiei, nr 38369/09, Hotărârea din 21 iulie 2015; Sanofi Pasteur c. Franței, nr. 25137/16, Hotărârea din 13 februarie 2020.

^[32] A se vedea https://curia.europa.eu/common/recdoc/repertoire_jurisp/bull_3/tab_index_3_04.htm.

^[33] https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=003-6708599-9909826. Avizul emis la solicitarea Curții Constituționale din Armenia la 29 mai 2020 privind utilizarea tehnicii de „legiferare prin trimitere” pentru definirea unei infracțiuni și criteriile care trebuie aplicate pentru a compara legea penală în vigoare la momentul săvârșirii infracțiunii și legea penală astfel cum a fost modificată – Cererea P16-2019-001.

În cadrul unor considerații preliminare, Curtea a observat că întrebările adresate de Curtea Constituțională erau, cel puțin în parte, ample și foarte generale. Cu toate acestea, instanța europeană a subliniat că, la rândul său, Curtea Constituțională a fost ea însăși sesizată în contextul unei cereri de control al constituționalității articolului 300.1 din Codul penal din 2009, declanșat în cadrul procedurii penale împotriva domnului Kocharyan și care se afla încă într-un stadiu incipient în fața instanței penale de prim grad de jurisdicție (parag. 41, 49).

^[34] Recomandările cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16 adoptat de Curte la 18 septembrie 2017, (Guidelines on the implementation of the advisory-opinion procedure introduced by Protocol No. 16 to the Convention), pct. 5, consultat la https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Guidelines_P16_ENG.

^[35] https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=003-6380431-8364345.

^[36] https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=003-6708599-9909826.

^[37] În cadrul acestei cereri, Curtea Constituțională a adresat instanței europene următoarele patru întrebări:

„(1) Conceptul de «drept» din articolul 7 din Convenție și cel de «lege» din alte articole din convenție, de exemplu articolele 8-11, implică aceleași condiții calitative (precizie, accesibilitate, previzibilitate și stabilitate)?

2) În caz contrar, ce reguli permit diferențierea?

3) O lege penală care, în definirea unei infracțiuni, face trimitere la anumite dispoziții ale unui act juridic cu forță juridică supremă și cu un nivel de abstractizare mai ridicat îndeplinește condițiile de precizie, accesibilitate, previzibilitate și stabilitate?

4) Având în vedere principiul neretroactivității legii penale (articolul 7 § 1 din Convenție), care sunt criteriile care trebuie aplicate pentru a compara legea penală în vigoare la momentul săvârșirii infracțiunii și legea penală modificată și, astfel, pentru a determina similitudinile sau diferențele contextuale (esențiale) ale acestora?”.

^[38] https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=003-6951433-9350948.

Cererea Curții Supreme slovace a fost formulată în contextul unei proceduri penale împotriva unui ofițer de poliție care fusese condamnat de instanțele inferioare pentru infracțiunea de lovire și alte violențe și tulburarea liniștii publice. În calea de atac depusă la Curtea Supremă, polițistul a contestat caracterul independent și imparțial în sensul standardului convențional al anchetei penale care a fost efectuată de către ofițeri ai Inspectoratului Ministerului de Interne, direct subordonați, atât personal, cât și funcțional, ministrului de Interne și sunt responsabili de urmărirea penală a ofițerilor de poliție care sunt subordonați aceluiași ministru. În întrebarea sa, Curtea Supremă a solicitat Curții Europene să clarifice dacă Inspectoratul îndeplinea criteriile prevăzute la articolele 2, 3 și 6 § 1 din Convenție privind anchetele referitoare la infracțiunile comise de ofițerii de poliție și dacă aceste anchete trebuiau să fie efectuate de o autoritate independentă și imparțială, precum și rolul său în procedura în cauză.

^[39] Art. 43 alin. (2) din Convenție prevede: „Un colegiu de cinci judecători ai Marii Camere acceptă cererea atunci când cauza ridică o problemă gravă privind interpretarea sau aplicarea Convenției sau a Protocoalelor sale, sau o altă problemă gravă cu caracter general”.

^[40] https://www.echr.coe.int/documents/d/echr/Guidelines_P16_ENG.

^[41] https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=003-6951433-9350948.

Cererea Curții Supreme slovace a fost formulată în contextul unei proceduri penale împotriva unui ofițer de poliție care fusese condamnat de instanțele inferioare pentru infracțiunea de lovire și alte violențe și tulburarea liniștii publice. În calea de atac depusă la Curtea Supremă, polițistul a contestat caracterul independent și imparțial în sensul standardului convențional al anchetei penale care a fost efectuată de către ofițeri ai Inspectoratului Ministerului de Interne, direct subordonați, atât personal, cât și funcțional, ministrului de Interne și sunt responsabili de urmărirea penală a ofițerilor de poliție care sunt subordonați aceluiași ministru. În întrebarea sa, Curtea Supremă a solicitat Curții Europene să clarifice dacă Inspectoratul îndeplinea criteriile prevăzute la articolele 2, 3 și 6 § 1 din Convenție privind anchetele privind infracțiunile comise de ofițerii de poliție și dacă aceste anchete trebuiau să fie efectuate de o autoritate independentă și imparțială, precum și rolul său în procedura în cauză.

^[42] Apreciem că prin trimiterea la jurisprudența anterioară a Curții, care este clară și constantă în domeniul de analiză care a format obiectul cererii de aviz consultativ, instanța europeană se aproprie de teoria acte clair, acte éclairé elaborată de către Curtea de Justiție, așa‑numita doctrină Cilfit. A se vedea, în același sens, L. Glas, J. Krommendijk, A Strasbourg Story of Swords and Shields: National Courts’ Motives to Request an Advisory Opinion from the ECtHR Under Protocol 16, în European Convention on Human Rights Law Review nr. 3/2022, p. 311-349.

^[43] CEDO, cauza Gäfgen c. Germaniei [GC], nr. 22978/05, parag. 163; cauza Dvorski c. Croației [GC], nr. 25703/11, parag. 76, 79 și 81, CEDO 2015, Ibrahim și alții c. Regatului Unit [GC], nr. 50541/08 și alte 3, parag. 253-254, Hotărârea din 13 septembrie 2016.

^[44] Se poate constata că acest instrument cu caracter facultativ este conceput ca structură și conținut într-o modalitate similară celor elaborate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în atenția instanțelor naționale, referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare (2019/C 380/01) – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=OJ:JOC_2019_380_R_0001.

^[45] Cu privire la posibilitatea pentru instanța de trimitere de a exprima în cererea de emitere a avizului consultativ și propriul punct de vedere asupra chestiunii juridice în discuție, poate exista temerea că, procedând astfel, judecătorul național se antepronunță în cauză. Apreciem că această temere nu este justificată, cel puțin pentru instanțele din România. Avem în vedere experiența anterioară pe care Înalta Curte de Casație și Justiție, respectiv Curtea Constituțională au dobândit-o cu ocazia formulării cererilor de trimitere preliminară adresate Curții de Justiție a Uniunii Europene, ocazie cu care au exprimat un punct de vedere asupra problemei juridice expuse în încheierea de sesizare a Curții de la Luxemburg, fără ca prin aceasta să se antepronunțe asupra fondului cauzei de soluționat.

^[46] Alte aspecte de ordin practic indicate în cuprinsul Recomandărilor cu privire la punerea în aplicare a procedurii avizelor consultative prevăzute de Protocolul nr. 16 privesc numărul de pagini recomandat – 20, aspectele de ordin practic privind fontul utilizat, numerotarea paragrafelor, paginilor, menționarea în mod distinct a eventualului caracter urgent al cererii, posibilitatea anonimizării, modalitățile practice de comunicare între instanța de trimitere și Curte etc. De asemenea, constatăm că există ample similitudini între structura unei cereri de solicitare a unui aviz consultativ în baza Protocolului adițional nr. 16 și cea a unei decizii de cerere preliminară în baza art. 267 TFUE, astfel cum rezultă din Recomandările elaborate de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene în atenția instanțelor naționale, referitoare la efectuarea trimiterilor preliminare (2019/C 380/01) – https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=OJ:JOC_2019_380_R_0001.

^[47] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=OJ:JOC_2019_380_R_0001.

^[48] Articolul 93 din Regulamentul de procedură al Curții detaliază aspectele legate de compoziția Colegiului de 5 judecători.

^[49] Articolul 94 din Regulamentul de procedură al Curții detaliază aspectele legate de procedura de soluționare a cererii de aviz consultativ de către Marea Cameră.

^[50] L. Coutron, L’articulation…, op. cit., p. 123.

^[51] L. Glas, J. Krommendijk, op. cit., p. 311-349.

^[52] Pentru o analiză comparativă cu durata de soluționare a cererilor de trimitere preliminară de către Curtea de Justiție a Uniunii Europene, a se vedea S. O’Leary, T. Eicke Réflexions sur le Protocole n° 16, cu ocazia Seminarului dedicat deschiderii anului judiciar la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, ianuarie 2019.

^[53] L. Glas, J. Krommendijk, op. cit., p. 322.

^[54] G Lubbe-Wolff, How Can the European Court of Human Rights Reinforce the Role of National Courts in the Convention System?, în How Can We Ensure Greater Involvement of National Courts in the Convention System, European Court of Human Rights (Council of Europe, January 2012) 11: https://www.echr.coe.int/Documents/Dialogue_2012_ENG.pdf> 14. See also, Voland and Schiebel (n 18) 83; De Groot (n 86) 10–11.

^[55] Raportul explicativ al Protocolului adițional nr. 16 la Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale.

^[56] S. O’Leary, T. Eicke, Réflexions sur le Protocole n° 16, p. 2- 4, cu ocazia Seminarului dedicat deschiderii anului judiciar la Curtea Europeană a Drepturilor Omului, ianuarie 2019.

^[57] J. Gerards, Advisory Opinion: European Court of Human Rights (ECtHR), (2019) în Max Planck Encyclopedias of International Procedural Law, (ediția online), p. 49.

^[58] Avizul consultativ emis în cadrul cererii numărul P16-2022-001 la solicitarea Curții Supreme din Finlanda privind modalitatea de reglementare în statele membre a procedurii adopției majorului.

^[59] L. Glas, J. Krommendijk, op. cit., p. 311-349.

^[60] Potrivit comunicatului de presă disponibil la acest moment, prin această cerere se solicită la o interpretare a art. 9 (dreptul la libertatea de gândire, de conștiință și de religie) din Convenție, fiind formulată în cadrul unei acțiuni în anulare formulate de un agent de pază în fața secției de contencios administrativ a Consiliului de Stat belgian împotriva unei decizii a Ministerului de Interne. Prin această decizie, reclamantului din cauza pendinte i-a fost retrasă cartea de identitate care îl autoriza să exercite profesia de agent de securitate, pe motiv că acesta ar fi avut contacte cu persoane de tendință „salafistă științifică”, fiind evaluat de către serviciile de informații ca fiind un „susținător al acestei ideologii”, https://www.echr.coe.int/fr/advisory-opinions.

^[61] N. Vogiatzis, The Second Advisory Opinion by the Strasbourg Court under Protocol 16. A Contextual Analysis, în European Convention on Human Rights Law Review nr. 3/2021.

^[62] În cadrul acestei hotărâri, Marea Cameră a hotărât că interdicția definitivă și ireversibilă aplicată unui fost președinte al Republicii Lituania de a face parte din Seimas (Parlamentul lituanian) în urma unei proceduri de impeachment (destituire, procedură de punere sub acuzare) era disproporționată și, prin urmare, contrară articolului 3 din Protocolului Adițional nr. 1 la Convenție. Executarea hotărârii Paksas este încă în curs de soluționare în fața Comitetului de Miniștri, din cauza dificultăților întâmpinate în procesul de revizuire a Constituției privind procedura de impeachment.

^[63] https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22003-7317048-9987185%22]}.

^[64] https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-113302.

^[65] https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=003-7385707-10098810.

^[66] https://hudoc.echr.coe.int/fre?i=003-7623158-10493191.

^[67] https://www.echr.coe.int/fr/advisory-opinions.