Unele aspecte legate de infracțiunea de abuz în serviciu

Studiu publicat în volumul 30 de ani de INM. 30 de ani de Drept, Ed. Hamangiu, 2022, p. 631-651.

Infracțiunea de abuz în serviciu, în varianta tipică, este reglementată de dispo­zițiile art. 297 C.pen., având următorul conținut:

„(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție public.

(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează și fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei per­soane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, națio­nalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA”.

§1. Evoluție legislativă

Din perspectivă istorică, infracțiunea de abuz în serviciu a avut o reglementare constantă în legislația penală română^[1]. Astfel, în Codul penal din 1936^[2], sub denumirea de „abuz de putere” (art. 245), era incriminată următoarea faptă: „(1) Funcționarul public care, uzurpând o atribuțiune, sau abuzând de puterea sa legală, sau depășind limitele competenței sale, ori nesocotind sau violând formalitățile prescrise de lege, ori abătându‑se în orice alt mod de la îndatoririle inerente funcțiunii sale, săvârșește un act pe care legea nu‑l consideră infracțiune, în scopul de a procura cuiva, pe nedrept, vreun folos sau de a‑i cauza o păgubire de orice fel, comite delictul de abuz de putere și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 6 luni la 2 ani și interdicție corecțională de la unu la 3 ani. (2) Aceeași pedeapsă se aplică și atunci când faptul se săvârșește în scopul de a constrânge pe nedrept o persoană, să facă, să omită sau să sufere ceva”.

Conținutul incriminării a suferit modificări succesive, ultima dintre acestea, adusă prin Decretul nr. 318/1958 pentru modificarea Codului penal și a Codului de procedură penală^[3], a configurat conținutul infracțiunii într‑o formă apropiată celei ce avea să fie reglementată prin Codul penal din 1969^[4]. Astfel, textul modificat (art. 245 C.pen. 1936) prevedea că „Încălcarea de către un funcționar a îndatoririlor de serviciu prin îndeplinirea lor abuzivă, sau neîndeplinirea lor, care aduce o tulbu­rare bunului mers al unității obștești, o vătămare intereselor legale ale cetățenilor, dacă fapta este săvârșită în mod repetat sau chiar numai o singură dată, dar pre­zentând un caracter grav, ori dacă este săvârșită din interese materiale, sau din alte interese personale, constituie infracțiunea de abuz în serviciu și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 2‑10 ani sau cu amendă de la 500‑3000 lei”.

Codul penal din 1969 a reglementat infracțiunea de abuz în serviciu prin trei texte distincte: abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor (art. 246)^[5], abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi (art. 247)^[6] și abuzul în serviciu contra intereselor publice (art. 248)^[7]. Este lesne de observat că diferențierea are la bază calitatea persoanelor ce reprezintă subiectul pasiv al infracțiunii, ale căror interese au fost lezate sau ale căror drepturi au fost încălcate prin fapta funcționarului aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu. 

Revenind la actuala reglementare a infracțiunii de abuz în serviciu în varianta sa tipică, reprezentată de dispozițiile art. 297 C.pen., observăm că, sub denumirea marginală „Abuzul în serviciu”, legiuitorul a unificat, într‑un singur text incriminator, toate faptele de abuz în serviciu reglementate în mai multe articole în Codul penal din 1969, menționate, renunțând astfel la o reglementare excesivă, care a condus de multe ori la încadrări juridice redundante. Mai concret, în reglementarea ante­rioară, atunci când printr‑o singură acțiune/omisiune a făptuitorului erau vătămate atât interesele unei persoane reprezentate de o autoritate/instituție publică, cât și cele de natură privată ale unei/unor persoane fizice sau juridice, erau reținute, în concurs, atât infracțiunea prevăzută de art. 248 C.pen. 1969, cât și cea prevăzută de art. 246 C.pen. 1969, ceea ce reprezenta practic o dublă incriminare a aceleiași conduite, fără să fim în prezența concursului ideal de infracțiuni. 

De pildă, într‑o speță^[8], s‑a considerat că „fapta inculpatei, judecător, care a preluat abuziv dosare repartizate altor complete de judecată, în care a pronunțat apoi soluții fără desfășurarea activității procesuale conform normelor de procedură, creând astfel posibilitatea introducerii în circuitul civil a unui titlu de proprietate fals, ce a fost de natură să creeze incertitudine asupra drepturilor pe care le aveau ade­vărații proprietari ai unui imobil, constituie infracțiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice, prevăzută de art. 248¹ raportat la art. 248 C.pen. 1969”. În același timp, s‑a reținut că, „în condițiile în care imobilul revendicat aparține părții civile (apartamentul de la parter și garajul), dar și Primăriei Municipiului București (restul imobilului), coexistă atât abuzul în serviciu contra intereselor persoanelor, cât și contra intereselor publice, prevăzute de art. 246 C.pen. 1969 și art. 248 rapor­tat la art. 248¹ C.pen. 1969”.

Conform actualei reglementări, fapta ar fi încadrată într‑o singură infracțiune de abuz în serviciu, prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) C.pen., dar cu mai mulți subiecți pasivi, reprezentați de persoanele fizice proprietare ale unei părți din imobil, precum și de Primăria Municipiului București, ca persoană juridică de interes public, pentru partea deținută de aceasta, ceea ce marchează o diferență semnificativă și în planul regimului sancționator (potrivit art. 39 C.pen., aplicarea unui spor de pedeapsă în caz de concurs de infracțiuni este obligatorie).

În doctrină a fost salutată această unificare de incriminare, subliniindu‑se că, „prin eliminarea diferenței de reglementare cauzată de calitatea diferită a subiec­ților activi, noul Cod penal restabilește ordinea firească, afirmând clar că pluralitatea de infracțiuni nu este determinată de pluralitatea intereselor lezate, ci de plura­litatea conduitelor abuzive”^[9]. 

Scurta retrospectivă a reglementării infracțiunii de abuz în serviciu în legea penală română ne permite concluzia existenței unei continuități de reglementare în succesiunea de legi în timp, inclusiv sub aspectul unui conținut prea general pentru a nu da naștere la interpretări uneori divergente sau, astfel cum plastic s‑a apreciat în doctrină, prea generos^[10], susceptibil de interpretări mult prea extensive în ceea ce privește calificarea ca infracțiune și a celor mai mici „abateri” de la conținutul îndatoririi pe care funcționarul o are de îndeplinit în exercitarea atribuțiilor de serviciu. Acesta a fost principalul motiv de critică adus incriminării, indiferent de redactarea textului în Codurile penale care s‑au succedat, dar cu precădere în ultimii ani, când au avut loc și primele încercări de circumscriere a conținutului infracțiunii între limite mai ușor de stabilit în raport cu exercitarea atribuțiilor specifice unei anumite funcții, așa cum vom observa în următoarea secțiune a analizei. 

Indiferent de reglementare, în succesiunea de incriminări avem o constanță legată de calitatea subiectului activ (funcționar public sau funcționar), precum și de actul de executare, comis cu încălcarea competențelor oferite de funcția exercitată de respectivul funcționar, astfel că acestea vor fi și aspectele prioritare la care ne vom raporta în demersul nostru. Lor vom adăuga unele observații legate de sta­bilirea raportului dintre infracțiunea de abuz în serviciu și alte infracțiuni, strict din perspectiva raportului „de subsidiaritate” despre care se vorbește deseori atunci când vine vorba despre această infracțiune.

§2. Subiectul activ al infracțiunii

Codul penal din 1969, prin dispozițiile art. 147 alin. (1), definea „funcționarul public” ca fiind „orice persoană care exercită permanent sau temporar, cu orice titlu, indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unități dintre cele la care se referă art. 145^[11]”, iar în alin. (2) al aceluiași text se arăta că prin „funcționar” se înțelege „persoana menționată în alin. (1), precum și orice salariat care exercită o însărcinare în serviciul unei alte persoane juridice decât cele prevăzute în acel alineat”.

După cum se observă, definițiile oferite de art. 147 vechiul C.pen. erau destul de generale, făcând ca anumite categorii de persoane care nu aveau această calitate, de funcționar public (de pildă, notarul sau executorul judecătoresc) așa cum se menționează expres în legile speciale care le organizează activitatea, să fie în mod neunitar considerate în jurisprudență ca făcând parte din sfera mai largă a funcțio­narilor publici atribuit de legea penală.

Pentru a corecta aceste neajunsuri de interpretare, legiuitorul a încercat, în actuala reglementare, să dea niște definiții mai exacte noțiunilor de funcționar public, reglementând atât funcționarul public propriu‑zis, în dispozițiile art. 175 alin. (1) C.pen., cât și funcționarul public asimilat, descris la alin. (2) al aceluiași text^[12], precum și introducând categoria acelor persoane care nu sunt funcționari publici în sensul legii penale, dar care au aptitudinea de a comite acte de executare precum cele descrise de norma de incriminare a abuzului în serviciu, așa‑numiții funcționari privați, definiți de dispozițiile art. 308 C.pen.^[13]

Această împărțire a subiecților activi în funcționari publici și funcționari privați este de natură a descrie și două dintre variantele de comitere a infracțiunii de abuz în serviciu: varianta tip, reglementată de dispozițiile art. 297 C.pen., în care infracțiu­nea este comisă de un funcționar public propriu‑zis sau de un funcționar public asimilat, și varianta atenuată a infracțiunii, determinată de apartenența subiectului activ la persoanele arătate prin dispozițiile art. 308 C.pen. 

Deși intenția legiuitorului a fost lăudabilă, nu a avut însă rezultatele scontate, dimpotrivă, a declanșat noi dezbateri cu privire la stabilirea apartenenței unor persoane la una dintre cele trei categorii de funcționari, fiind necesară în repetate rânduri intervenția Înaltei Curți de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, care a pronunțat o serie de hotărâri prealabile în acest sens, mai ales în vederea delimitării categoriilor de persoane care aparțin funcționarilor reglementați de art. 175 alin. (2) C.pen.^[14]

Pe lângă aceste două variante ale infracțiunii, cea tip și cea atenuată, calitatea subiectului activ, dar și stipularea unei cerințe suplimentare de realizare a laturii obiective, cea legată de obținerea unui folos necuvenit pentru sine sau pentru altul, infracțiunea de abuz în serviciu cunoaște și o variantă agravată, specială, regle­mentată de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru descoperirea, preve­nirea și sancționarea faptelor de corupție^[15], comisă de persoanele arătate de art. 1 din legea specială^[16].

De altfel, odată cu sancționarea acestei variante agravate a infracțiunii de abuz în serviciu, asimilată infracțiunilor de corupție, au crescut și frecvența de comitere a acestor fapte și, proporțional, interesul pentru această infracțiune, fapt care a con­dus la modificarea implicită a conținutului său, ca urmare a declarării neconstitu­țio­nalității parțiale a textului. Subsecvent, au existat și mai multe încercări de modi­ficare legislativă, lucru care nu a fost finalizat însă până în prezent (asupra acestor aspecte ne vom opri în următoarea secțiune a lucrării).

Exemplele culese din practica judiciară demonstrează cu prisosință acest lucru. Astfel, s‑a stabilit calitatea de subiect activ al infracțiunii în persoana inculpatei care era „medic salariat la partea civilă Spitalul Județean de Urgență Vaslui și, totodată, șefa Secției obstetrică‑ginecologie din cadrul acestui spital din anul 1992”^[17] sau a notarului „care a autentificat contractele nr. 963 din 9 aprilie 2009 și nr. 1974 din 31 iulie 2009, luând în considerare două procuri care nu au avut caracterul unor procuri speciale necesare pentru încheierea unor acte de dispoziție, pe care la rândul său le‑a autentificat sub nr. 3959 din 19 octombrie 2007 și nr. 4200 din 8 noiembrie 2008, încălcându‑și astfel atribuțiile de serviciu și cauzând vătămarea intereselor legale ale părții vătămate D. și SC B. SRL Gherla, ca urmare a transferării imobilelor aparținând acestei societăți în patrimoniul inculpatei E., imobile a căror valoare reală este peste suma de 2 miliarde ROL”^[18]. Totodată, infracțiunea este comisă frecvent de către primari^[19], în special în procedura privind efectuarea de achiziții publice fără licitație, precum și de polițiștii cu atribuții în domeniul circulației pe drumurile publice^[20]. Paleta subiecților activi este mult mai vastă, cuprinzând toate domeniile de activitate ale funcționarilor publici. Astfel, în jurisprudență s‑a reținut comiterea infracțiunii de către președintele consiliului județean^[21], secretarul de stat din cadrul Secretariatului de Stat pentru Problemele Revoluționarilor^[22], de către procuror^[23], judecătorul‑sindic^[24], expert^[25], membru al Consiliului Superior al Ma­gis­traturii^[26], executor judecătoresc^[27], registratorul de carte funciară^[28], lucrătorul vamal^[29] etc.

În categoria persoanelor arătate de art. 308 C.pen. am putea găsi administra­torul, directorul, cenzorul etc. unei societăți, ale căror atribuții se regăsesc regle­men­tate în Legea nr. 31/1990, republicată (bineînțeles, dacă activează în cadrul unui ope­rator economic privat, iar nu al unui operator economic public), dar și alte per­soane, cum ar fi directorul unui muzeu angajat în baza unui contract de manage­ment^[30] sau persoana care are calitatea de membru al consiliului director al unei asociații^[31] constituite în baza O.G. nr. 26/2000.

Participația penală este posibilă în toate formele. Pentru a fi în prezența coauto­ratului, toți făptuitorii trebuie să aibă calitatea de funcționari publici/privați. 

Complice sau instigator poate fi orice persoană, inclusiv persoană juridică. Aceasta nu poate avea însă calitatea de autor, întrucât nu o poate avea pe aceea de funcționar public sau privat.

§3. Actul de executare

În „litera” sa, infracțiunea de abuz în serviciu în varianta tip (textul nemodificat de legiuitor) cunoaște două modalități alternative de săvârșire:
a) neîndeplinirea unui act în exercitarea atribuțiilor de serviciu (modalitatea omisivă);
b) îndeplinirea în mod defectuos a unui act în exercitarea atribuțiilor de serviciu (modalitatea comisivă).

Textul a fost însă reconfigurat, la fel și cel al variantei agravate prevăzute de legea specială, ca urmare a două decizii ale Curții Constituționale, astfel:

1. Prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016^[32], Curtea Constituțională a admis excep­ția de neconstituționalitate și a constatat că dispozițiile art. 246 C.pen. 1969 și ale art. 297 alin. (1) C.pen. sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „înde­plinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încăl­carea legii”. Din cuprinsul motivării aflăm că „57. (…) dispozițiile art. 246 alin. (1) din Codul penal din 1969 și cele ale art. 297 alin. (1) din Codul penal încalcă prevederile constituționale ale art. 1 alin. (5), întrucât sintagma îndeplinește în mod defectuos nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este ana­lizată.

58. Examinând jurisprudența în materie referitoare la legislația la care organele judiciare se raportează în determinarea actului ce intră în sfera atribuțiilor de ser­viciu a subiectului activ al infracțiunii de abuz în serviciu și, în consecință, a stabilirii neîndeplinirii sau îndeplinirii defectuoase a acestuia, Curtea reține că acestea au în vedere o sferă largă. Curtea observă că, în stabilirea săvârșirii infrac­țiunii de abuz în serviciu, organele judiciare au în vedere, pe lângă prescripțiile normative ale legii, și încălcarea anumitor obligații prevăzute prin hotărâri ale Guvernului; încălcarea anumitor ordine de zi pe unitate care prevedeau expres activitățile pe care trebuia să le execute militarii; încălcarea eticii și a deontologiei profesionale. Totodată, Curtea constată că inclusiv doctrina precizează că atribuțiile de serviciu, ca o com­ponentă a stabilirii, derulării și încetării raporturilor de muncă, sunt caracterizate prin varietate, acestea rezultând din acte normative, instrucțiuni sau dispoziții ale organelor competente (fișa postului), altele decât reglementările penale în vigoare.

59. Astfel, Curtea constată că raportarea organelor judiciare la o sferă normativă largă care cuprinde, pe lângă legi și ordonanțe ale Guvernului, și acte de nivel infe­rior acestora, cum ar fi hotărâri ale Guvernului, ordine, coduri etice și deontologice, regulamente de organizare internă, fișa postului, are influență asupra laturii obiec­tive a infracțiunii de abuz în serviciu prin extinderea acesteia la acțiuni sau inacțiuni ce definesc elementul material al laturii obiective a infracțiunii, dar care nu sunt prevăzute în acte normative de reglementare primară.

60. Curtea observă că practica judiciară s‑a întemeiat pe dispozițiile art. 246 și 248 din Codul penal din 1969, precum și pe cele ale art. 297 din Codul penal, care folosesc o exprimare generală, fără a arăta în mod limitativ acțiunile sau omisiunile prin care se săvârșește această infracțiune. Chiar dacă, din punct de vedere practic, o astfel de enumerare limitativă nu este posibilă prin dispozițiile care incriminează abuzul în serviciu, având în vedere consecința pe care reglementarea unei atribuții de serviciu o are în materia incriminării penale a acestei fapte, Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară – legi și ordonanțe ale Guvernului. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă.

61. Curtea reține că ilicitul penal este cea mai gravă formă de încălcare a unor valori sociale, iar consecințele aplicării legii penale sunt dintre cele mai grave, astfel că stabilirea unor garanții împotriva arbitrariului prin reglementarea de către legiui­tor a unor norme clare și predictibile este obligatorie. Comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege [înțeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituție, precum și ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituție, respectiv ordonanțe și ordonanțe de urgență ale Guvernului], nepu­tând fi dedus, eventual, din raționamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice”.

În continuare, Curtea mai arată că actele normative care trebuie să se integreze conținutului infracțiunii, în sensul de „lege” încălcată de funcționar în exercitarea atribuțiilor de serviciu, trebuie să se circumscrie noțiunii de legislație primară, adică să facă parte din categoria actelor normative emise de Parlament, autoritatea legiui­toare, sau a ordonanțelor emise de Guvern, acestea având o forță juridică asimilată cu a legii (parag. 62, 63 ale deciziei).

În justificarea poziției adoptate, Curtea arată că „în cazul în care neîndeplinirea ori defectuozitatea îndeplinirii unui act nu s‑ar raporta la atribuții de serviciu prevăzute într‑un act normativ cu putere de lege s‑ar ajunge la situația ca în cazul infracțiunii de abuz în serviciu elementul material al acesteia să fie configurat atât de legiuitor, Parlament sau Guvern, cât și de alte organe, inclusiv persoane juridice de drept privat, în cazul fișei postului, ceea ce nu este de acceptat în sistemul juridic de drept penal. Curtea reține că, deși legislația primară poate fi detaliată prin intermediul adoptării unor acte de reglementare secundară, potrivit art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, actele normative date în executarea legilor și a ordonanțelor Guvernului se emit doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă” (parag. 65). 

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută la art. 13² din Legea nr. 78/2000, Curtea a reținut că „aceasta constituie, astfel cum prevede și titlul secțiunii din care face parte, o infracțiune asimilată celor de corupție, prin modul în care a fost incri­minată constituind o formă specială a infracțiunii de abuz în serviciu. În legislația penală, în raport cu elementele componente, pot exista norme complete și norme incomplete, acestora din urmă lipsindu‑le fie dispoziția, fie sancțiunea, fie elemente ale acestora, pe care le împrumută din conținutul altor norme. În legătură cu normele de trimitere, Curtea a statuat că trimiterea de la un text de lege la altul, în cadrul aceluiași act normativ sau din alt act normativ, este un procedeu frecvent utilizat în scopul realizării economiei de mijloace. Pentru a nu se repeta de fiecare dată, legiuitorul poate face trimitere la o altă prevedere legală, în care sunt stabilite expres anumite prescripții normative. Efectul dispoziției de trimitere constă în încorporarea ideală a prevederilor la care se face trimiterea în conținutul normei care face trimitere. Se produce astfel o împlinire a conținutului ideal al normei care face trimiterea cu prescripțiile celuilalt text. În lipsa unei atari operații, legiuitorul ar fi încadrat, evident, acest text în forma scrisă a textului care face trimitere. Potrivit art. 5 din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, «atunci când o normă penală face trimitere la o altă normă deter­minată, de la care împrumută unul sau mai multe elemente, modificarea normei completatoare atrage și modificarea normei incomplete». Prin urmare, analiza existenței infracțiunii prevăzute de dispozițiile art. 13² din Legea nr. 78/2000 trebuie să se raporteze la dispozițiile art. 246 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal astfel cum acestea au fost reconfigurate prin prezenta decizie, dispo­ziția respectivă fiind o normă incompletă”. 

Decizia nr. 405/2016 a produs o dezincriminare parțială a abuzului în serviciu, infracțiunea putându‑se reține doar dacă s‑au încălcat de către funcționar norme din legislația primară, iar asupra acestor modificări vom reveni cu ocazia analizei elementului material al infracțiunii.

2. Prin Decizia nr. 392 din 6 iunie 2017^[33] s‑a admis excepția de neconstituțio­nali­tate și s‑a constatat că dispozițiile art. 248 C.pen. 1969 sunt constituționale în măsu­ra în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii”. Prin aceeași decizie, au fost respinse ca inadmisibilă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 297 alin. (1) C.pen. și ca neîntemeiată excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție.

În cuprinsul acestei decizii au fost reluate mutatis mutandis argumentele expuse în Decizia nr. 405/2016, dar în contextul analizei pe care o facem sunt relevante următoarele paragrafe din motivarea hotărârii: „56. Dată fiind natura omisiunii legislative relevate, Curtea Constituțională nu are competența de a complini acest viciu normativ, întrucât și‑ar depăși atribuțiile legale, acționând în sfera exclusivă de competență a legiuitorului primar sau delegat. Pe cale de consecință, ținând seama de dispozițiile constituționale ale art. 142 alin. (1), potrivit cărora «Curtea Consti­tu­țio­nală este garantul supremației Constituției», și de cele ale art. 1 alin. (5), potrivit cărora, «în România, respectarea (…) legilor este obligatorie», Curtea subliniază că legiui­torul are obligația de a reglementa pragul valoric al pagubei (s.n.) și intensita­tea vătămării dreptului sau interesului legitim rezultate din comiterea faptei în cuprinsul normelor penale referitoare la infracțiunea de abuz în serviciu, pasivitatea acestuia fiind de natură să determine apariția unor situații de incoerență și insta­bilitate, contrare principiului securității raporturilor juridice în componenta sa refe­ritoare la claritatea și previzibilitatea legii. 57. Pentru argumentul prezentat în para­graful anterior, Curtea urmează să respingă, ca inadmisibilă, excepția de neconstitu­ționalitate care vizează lipsa unui prag al pagubei și a circumstanțierii vătămării produse prin comiterea faptei de abuz în serviciu”. 

Se observă, așadar, că în cuprinsul acestei decizii, suplimentar față de cea evocată mai sus, instanța de contencios constituțional face referire la necesitatea reglementării unui prag valoric al pagubei produse prin comiterea infracțiunii de abuz în serviciu, pe de o parte, iar, pe de altă parte, excepția de neconstituționalitate care viza acest aspect a fost respinsă ca inadmisibilă.

Consecința acestei împrejurări atipice este faptul că nu s‑a putut stabili cu argumente solide dacă este sau nu obligatorie reglementarea unui prag valoric în cazul infracțiunii de abuz în serviciu.

Ca urmare a acestor decizii de neconstituționalitate, legiuitorul a încercat să pună în acord textul infracțiunii cu cele stipulate de Curtea Constituțională, dar actul normativ promovat (O.U.G. nr. 13/2017) a fost abrogat din cauza deficiențelor majore de reglementare, iar următoarele proiecte legislative nu au trecut cenzura instanței de contencios constituțional, așa cum vom vedea în continuare. 

1. O.U.G. nr. 13/2017 pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 pri­vind Codul penal și a Legii nr. 135/2010 privind Codul de procedură penală^[34]

La originea ordonanței, mai exact, legat de necesitatea adoptării ei, a stat obli­gația transpunerii celor statuate de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 405/2016, însă modificările aduse reglementării prevăzute de art. 297 C.pen. depășeau cele decise de Curtea Constituțională, motiv pentru care a avut un puternic impact asupra practi­cienilor și opiniei publice, actul normativ fiind perceput ca o încercare prin care puterea politică dorea să evite consecințele penale pe care unii dintre cei aflați la putere le puteau suporta prin prisma modului de legiferare.

Textul propus pentru abuz în serviciu urma să aibă următorul conținut:

„Art. 297. – (1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu știință, îndeplinește un act prin încălcarea unor dispoziții exprese dintr‑o lege, o ordonanță sau o ordonanță de urgență a Guvernului sau nu îndeplinește un act prevăzut de dispozițiile exprese dintr‑o lege, o ordonanță sau o ordonanță de urgență a Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă materială mai mare de 200.000 lei ori o vătămare gravă, certă și efectivă a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, astfel cum sunt prevăzute și garantate de legile în vigoare, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani sau cu amendă.

(2) Fapta funcționarului public care, în exercitarea serviciului, îngrădește exer­cita­rea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferio­ritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică neconta­gioasă sau infecție HIV/SIDA se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.

(3) Dispozițiile alin. (1) și (2) nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”.

Trei lucruri esențiale sunt de menționat referitor la cuprinsul textului legiferat: a) reglementarea unui prag valoric excesiv de ridicat, întrucât suportarea unei pagube de o însemnătate atât de mare ar fi fost „inaccesibilă” pentru cei mai mulți dintre cei vătămați prin actele funcționarului public/privat, astfel că aceste persoane ar fi rămas practic în afara protecției oferite de norma de incriminare; b) înlocuirea sintagmei „o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”, prevăzută de textul actual ca variantă de rezultat, cu cea de „o vătămare gravă, certă și efectivă a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice”, expresie ce ar fi condus la interpretări cât se poate de subiective și la o practică judiciară neunitară; c) evitarea răspunderii penale pentru respectiva reglementare prin introducere la alin. (3) a unei prevederi potrivit cu care dispozițiile incriminării „nu se aplică în cazul emiterii, aprobării sau adoptării actelor normative”.

2. Proiectul de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 289/2009 privind Codul penal, precum și a Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sanc­ționarea faptelor de corupție nr. 406/2018^[35]

Într‑o primă variantă, din 4 iulie 2018, în proiect se prevedea că, la art. 297, alin. (1) se modifică și va avea următorul cuprins: „Art. 297. – (1) Fapta funcționa­rului public, aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu reglementate expres prin legi, ordonanțe de guvern sau ordonanțe de urgență, care refuză să îndeplinească un act sau îl îndeplinește prin încălcarea atribuțiilor astfel reglementate, a unor dispoziții exprese dintr‑o lege, ordonanță de guvern sau ordonanță de urgență, în scopul de a obține pentru sine, soț, rudă sau afin până la gradul II inclusiv, un folos material necu­venit și prin aceasta cauzează o pagubă certă și efectivă mai mare decât echi­valentul unui salariu minim brut pe economie sau o vătămare a drepturilor sau inte­re­selor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, se pedepsește cu închisoare de la 2 la 5 ani sau amendă”. La art. 297, după alin. (2) se introducea un nou alineat, alin. (3), cu următorul cuprins: „(3) Dispozițiile alineatelor (1) și (2) nu se aplică în cazul elaborării, emiterii și aprobării actelor adoptate de Parlament sau Guvern”.

Observăm că de data aceasta legiuitorul a coborât pragul valoric la echivalentul unui salariu minim brut pe economie, dar în schimb a restrâns conținutul infracțiunii prin condiționarea intenției de existența scopului obținerii unui folos material necuvenit pentru sine, soț, rudă sau afin până la gradul II inclusiv.

Prin Decizia Curții Constituționale nr. 650 din 2018^[36] s‑a constatat că legea men­ționată este parțial neconstituțională, astfel că proiectul a fost adoptat într‑o nouă formă, la 24 aprilie 2019. Modificarea nu mai opera asupra art. 297, ci doar asupra art. 13² din Legea nr. 78/2000, mai precis se prevedea abrogarea sa („Art. II. – Arti­colul 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea fap­telor de corupție, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 219 din 18 mai 2000, cu modificările și completările ulterioare, se abrogă”), iar alin. (3) propus anterior a fost transferat la infracțiunea de favorizare a făptuitorului, prin adăugarea unui nou alin. (4) la art. 269 C.pen., care prevedea că „Nu constituie infracțiunea prevăzută la alin. (1) emiterea, aprobarea sau adoptarea de acte normative”.

Curtea Constituțională, la 29 iulie 2019, cu unanimitate de voturi, a admis obiecția de neconstituționalitate și a constatat că Legea pentru modificarea și comple­tarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, precum și a Legii nr. 78/2000 pentru preve­nirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, în ansamblul ei, este necon­sti­tuțională^[37]. În comunicatul transmis(http://www.ccr.ro/comunicate/) în acest sens, Curtea a menționat, în esență, faptul că, în cadrul procesului de reexaminare a legii, Parlamentul nu a transpus în integralitate deciziile Curții Constituționale inci­dente în materie penală. Prin urmare, Curtea a constatat că legea criticată încalcă art. 147 alin. (2) din Constituție. În cadrul considerentelor se vor detalia, în mod punc­tual, aspectele referitoare la deciziile Curții Constituționale care nu au fost transpuse în corpul legii criticate. 

După aceste nereușite legislative de modificare a conținutului infracțiunii, textul rămâne în continuare nemodificat, dar dispozițiile art. 297 C.pen., cu corespon­den­țele sale în Codul penal din 1969 și, implicit, cele ale art. 13² din Legea nr. 78/2000, se interpretează și se aplică în sensul dat de Curtea Constituțională prin Deciziile nr. 405/2016 și nr. 392/2017. Astfel, prin reconfigurarea făcută de instanța de contencios constituțional, abuzul în serviciu, prevăzut de art. 297 alin. (1) C.pen., se va „citi” de către organul judiciar chemat să aplice legea ca fiind „Fapta funcționa­rului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu reglementate expres prin legi, ordonanțe de Guvern sau ordonanțe de urgență, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea acelei legi, ordonanțe sau ordonanțe de urgență și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice”.

Într‑o definiție deja consacrată, prin noțiunea de „act” se înțelege operațiunea care trebuie efectuată de funcționar (sau alt salariat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu^[38].

Curtea Constituțională, în parag. 79 al Deciziei nr. 405/2016, arată că „noțiunea de «act», folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în ser­viciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noțiunii de «act» poate determina o aplicare a legii care, într‑o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr‑o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești”, iar în parag. 82 menționează, referitor la termenul „act”, că „doctrina este unanimă în a considera că acesta este folosit în cadrul infracțiunii în cauză în înțelesul de operație care trebuie efectuată de funcționar (sau alt sala­riat) potrivit solicitării făcute de o persoană și conform atribuțiilor sale de serviciu. Solicitarea adresată serviciului respectiv poate privi constatarea unui act juridic ori întocmirea sau confirmarea unui înscris privind un act juridic ori efectuarea unei constatări cu efecte juridice sau executarea unei hotărâri și alte operații date în competența unui serviciu. Astfel, noțiunea de «act» din cadrul dispoziției criticate se circumscrie sferei atribuțiilor de serviciu/îndatoririlor pe care funcționarul public, în accepțiunea art. 175 din Codul penal, le are potrivit legii, în accepțiunea dată de instanța de contencios constituțional prin prezenta decizie”.

Neîndeplinirea unui act „presupune omisiunea cu știință de a‑l efectua, deși, potrivit atribuțiilor de serviciu, îndeplinirea acestuia era obligatorie”^[39]. Neînde­plinirea unui act poate consta fie în lăsarea în nelucrare a unui act care trebuia adus la îndeplinire, fie în refuzul nejustificat de a da curs unei cereri, solicitări sau unui ordin.

În jurisprudență, săvârșirea infracțiunii în această modalitate a fost reținută în sarcina: „lucrătorului vamal, care a permis membrilor grupului infracțional organizat să introducă în România importante cantități de produse accizabile (țigări) cu încălcarea dispozițiilor legale (peste plafonul vamal, fără plata accizelor și taxelor vamale), fără a dispune măsuri de confiscare a acestora, asigurându‑le posibilitatea de comercializare a țigărilor și dobândirea unor foloase necuvenite”^[40], sau a „pro­cu­­rorului, care, învestit cu soluționarea mai multor dosare penale, nu și‑a îndeplinit atribuțiile de serviciu referitoare la activitatea de urmărire penală desfășurată în dosarele respective, cu privire la dispunerea măsurilor asigurătorii de indisponi­bilizare, prin instituirea sechestrului asupra sumelor de bani și a bunurilor ridicate cu ocazia perchezițiilor, ori, deși a luat asemenea măsuri, nu a dispus consemnarea sumelor și bunurilor în discuție la bancă, pe numele învinuiților, la dispoziția par­chetului, cauzând o vătămare a intereselor legale a persoanelor implicate în aceste cauze”^[41], dar nu și în sarcina primarului care „nu a solicitat în favoarea unității administrativ‑teritoriale pe care o reprezenta subvenții pentru cele 70 de hectare de teren închiriate, în fals, inculpatului C., deoarece nu s‑a identificat nicio dispoziție legală pe care să o fi încălcat prin aceea că nu a solicitat subvențiile furnizate de APIA pentru terenul de 70 ha închiriat inculpatului, atribuțiile prevăzute de art. 23 alin. (2) lit. d), h) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale și art. 46 din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali având un caracter mult prea general pentru a putea stabili, în concret, în ce constă obligația legală pe care inculpatul a încălcat‑o cu ocazia încheierii contractului”^[42], sau a directorului Muzeului de Istorie Națională din C., care „a refuzat în mod nejustificat încheierea contractului privind efectuarea supravegherii și cercetării arheologice pe traseul lucrărilor la Autostrada A2 și la Centura Ocolitoare a municipiului C. direct cu beneficiarul acestor servicii, întrucât neîndeplinirea atribuțiilor de serviciu s‑a făcut cu referire la atribuții sta­bilite prin contractul de management încheiat între Consiliul Județean C., în calitate de angajator, și inculpat, în calitate de manager, contractul de management aprobat prin HCJC nr. 67 din 28 martie 2006, adică a unui act ce face parte din legislația se­cun­dară”^[43].

Îndeplinirea unui act prin încălcarea unei legi, ordonanțe sau ordonanțe de urgență – modalitatea comisivă de realizare a elementului material constă în încăl­ca­rea unor prevederi dintr‑o lege, ordonanță sau ordonanță de urgență ori chiar dintr‑un act normativ secundar care dezvoltă o dispoziție din legislația primară, prin care funcționarului public sau privat i se prescriu anumite îndatoriri, sarcini, obligații în exercitarea funcției pe care o îndeplinește, în sensul îndeplinirii lor în alt mod decât cel prevăzut de lege; altfel spus, „îndeplinirea unui act prin încălcarea legii” este echivalentă cu nerespectarea acelor dispoziții legale care îi impun o anumită conduită, bineînțeles, cu producerea unor consecințe și dobândirea unui folos necuvenit.

În jurisprudență s‑a reținut săvârșirea infracțiunii în această modalitate de realizare a elementului material în sarcina: primarului, pentru atribuirea directă, deși era obligatorie organizarea licitației, a unui contract de lucrări, în absența iden­tificării surselor de finanțare ale beneficiarului^[44] sau pentru „emiterea unor cer­tificate de urbanism care cuprind mențiuni nereale privind regimul proprietății, prin nesolicitarea – în plus, în toate trei cazurile – a avizelor și autorizațiilor necesare, plus a unui PUZ, cu consecința creării în favoarea SC E.C. SA a unui avantaj efectiv și substanțial, constând în deschiderea în această manieră a căii nelegale de obținere a acordului de mediu și în consecință directă, ulterioară, a unor sentințe judecă­torești care obligau autoritatea publică locală să emită autorizația de construcție pe terenul altei entități juridice”^[45]; membrilor cu atribuții de conducere în cadrul Senatului Universității de Științe Agricole și Medicină Veterinară București (rector, respectiv secretar științific), „care au îndeplinit acte contrare atribuțiilor lor de serviciu, deturnând în favoarea unor interese private autonomia universitară în cadrul căreia aveau atribuții de stabilire a necesităților financiare și materiale, de folosire a fondurilor și gestionarea lor cu respectarea prevederilor legale și de găsire și stabilire a surselor suplimentare de venituri, toate aceste atribuții fiind prevăzute expres și neechivoc în legislația primară la art. 92 alin. (3) lit. g) din Legea nr. 84/1995 privind Legea învățământului, prin raportare la dispozițiile art. 146 și art. 147 din Legea nr. 84/1995 și la dispozițiile art. 67 și art. 68 din Legea nr. 128/1997 privind Statutul personalului didactic, cele din urmă norme stabilind în sarcina senatelor (deci și a membrilor acestora) atribuția de a conduce instituțiile de învățământ superior, fie de stat (cum este cazul în speță), fie private”^[46]; membrului Consiliului Superior al Magistraturii, care, în mod repetat, la diferite intervale de timp (lunar) și în realizarea aceleiași rezoluții infracționale, „l‑a determinat cu intenție pe ordo­natorul principal de credite al instituției să‑și încalce atribuțiile de serviciu specifice funcției și să dispună, fără vinovăție, pe baza documentelor justificative falsificate de inculpat, respectiv 55 file din condica de prezență și 71 foi de parcurs ale auto­vehiculului din dotare, plata unei sume reprezentând drepturi de natură salarială și asociate (venitul brut și contribuțiile sociale datorate de angajator) pentru cele 55 de zile în care a absentat nemotivat de la serviciu și decontarea sumei reprezentând contravaloarea combustibilului folosit în interesul său și al inculpatului A., ceea ce s‑a soldat cu producerea unui prejudiciu în patrimoniul CSM, corelativ cu obținerea de către inculpat a unui avantaj material în același cuantum”^[47]; judecătorului‑sin­dic, care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, „a încălcat dispozițiile art. 11 pct. 1 lit. c) din Legea nr. 85/2006, desemnând, prin sentința civilă nr. 11175 din 23 decembrie 2013, în calitate de administratori judiciari, în dosarul nr. x10/3/2013, CC. SPRL, reprezentată de ȘȘȘ., respectiv QQQ. IPURL, reprezentată de către K., fără să existe la dosar oferte depuse, prejudiciind astfel ceilalți administratori judiciari sau credi­tori care îndeplineau condițiile legii și care puteau depune oferta în cadrul acestei proceduri. Încălcarea legii de către inculpatul A. a generat obținerea unui folos ne­cuvenit de către CC. SPRL și QQQ. IPURL, prin reprezentanții acestora ȘȘȘ. și K., fiind numiți administratori judiciari cu o remunerație corespunzătoare”^[48]; nota­rului, care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a autentificat un contract de cesiune de creanță, deși avea cunoștință că garanția a fost pusă sub interdicție judecătorească, contractul de cesiune fiind semnat doar de către debitorul cedat, atât în această calitate, cât și ca mandatar al fiicei sale, încălcând atât prevederile exprese ale Codu­lui civil (art. 144 și art. 171) ce interzic garantarea de către o persoană pusă sub inter­dicție fără încuviințarea instanței de tutelă, cât și ale Legii nr. 36/1995 a nota­rilor publici și a activității notariale, ce îl obligau să verifice dacă actul este contrar legii, și în acest mod a creat o pagubă de 50.000 euro părții civile^[49]; etc.

În schimb, s‑a dispus achitarea inculpaților, funcționari bancari, deoarece în sar­cina lor s‑a reținut încălcarea normelor bancare cuprinse în manualul de operațiuni ban­care și a normelor metodologice de creditare a clienților retail, documente emi­se de unități bancare de drept privat^[50], care nu sunt prevăzute în legislația primară.

Așadar, în aprecierea îndeplinirii cerinței esențiale atașate elementului material al laturii obiective a infracțiunii de abuz în serviciu (respectiv prevederea atribuției într‑un act ce face parte din legislația primară), astfel cum a fost reconfigurată prin cele două decizii ale Curții Constituționale, dispozițiile din legislația secundară pot fi avute în vedere numai în măsura în care acestea preiau, detaliază sau explicitează obligații prevăzute expres și neechivoc în legi, ordonanțe sau ordonanțe de urgență ale Guvernului, nefiind permisă raportarea la atribuții sau îndatoriri de serviciu stipulate în sarcina funcționarilor publici doar în acte de reglementare secundară (inclusiv în hotărâri de Guvern) sau prevăzute în detaliu în cuprinsul unor asemenea acte, deși norma de drept primar este neclară, ambiguă sau are o aplicabilitate extrem de generală.

În plus, pentru varianta agravată a infracțiunii, prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000, pe lângă prevederea în legislația primară a atribuției neîndeplinite sau îndeplinite cu încălcarea legii de către funcționar, este necesar a fi îndeplinită și cerința privind obținerea unui folos necuvenit, pentru sine sau pentru altul, ca urma­re a realizării actului de executare. Acest folos poate fi distinct de paguba adusă subiectului pasiv, după cum folosul obținut poate fi reprezentat de chiar echiva­lentul prejudiciului creat: „În cazul infracțiunii prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000 elementul de particularitate față de infracțiunea tip, respectiv cea prevăzută de art. 297 C.pen., este dat de realizarea certă a unei urmări imediate secundare – funcționarul public a obținut pentru sine sau pentru altul un avantaj patrimonial/folos necuvenit. În acest context și în raport de considerentele Deciziei nr. 458 din 22 iunie 2017 a Curții Constituționale a României prin care s‑a stabilit că noțiunea de pagubă materială nu se suprapune noțiunii de folos necuvenit, se reține faptul că producerea unei pagube materiale, deși uneori se poate converti într‑un folos necuvenit, nu este întotdeauna echivalentă cu obținerea acestui folos”^[51].

§4. Raportul infracțiunii de abuz în serviciu cu alte infracțiuni

Când vine vorba despre alte infracțiuni de serviciu sau de corupție, abuzul în serviciu are, în principiu, caracter subsidiar, deoarece toate aceste infracțiuni sanc­țio­­­nează conduite ce intră în sfera atribuțiilor de serviciu ale funcționarului public sau privat, pe care legiuitorul a înțeles să le incrimineze distinct, astfel că acestea au practic caracterul unor norme speciale, care vor fi reținute cu prioritate: „Norma generală are caracter subsidiar numai dacă în lipsa unei norme cu caracter special fapta s‑ar fi putut încadra în dispozițiile celei dintâi (…). În consecință, relațiile so­ciale ocrotite prin norma cu caracter special trebuie să fie o parte, un fascicul din ansamblul relațiilor sociale ocrotite de norma cu caracter subsidiar. De asemenea, subiect activ nemijlocit poate fi numai o persoană care întrunește aceleași cerințe care sunt prevăzute și de norma cu caracter general pentru autorul faptei incrimi­nate prin acele dispoziții”^[52].

Se poate spune, așadar, că abuzul în serviciu are caracter subsidiar ori de câte ori subiectul activ are calitatea de funcționar public sau privat, iar actul ce constituie verbum regens este legat de exercitarea atribuțiilor de serviciu ce intră în com­petența sa.

Infracțiunile de corupție (mai exact, cele de corupție pasivă, respectiv luarea de mită și traficul de influență, aceasta din urmă doar în varianta agravată prevăzută de art. 7 din Legea nr. 78/2000^[53]) și toate infracțiunile de serviciu cuprinse în Codul penal sau în legi speciale nu sunt însă singurele infracțiuni în raport cu care se poate reține subsidiaritatea abuzului în serviciu. Acestora le pot fi adăugate orice infrac­țiuni care au ca subiect activ un funcționar public sau privat, cum ar fi infracțiunile de fals intelectual^[54] sau fals material în înscrisuri oficiale, dar și infracțiuni care fac parte din categoria infracțiunilor contra înfăptuirii justiției, cum ar fi infracțiunea de compromitere a intereselor justiției, prevăzută de art. 277 C.pen.^[55], sau cercetare abuzivă, reglementată de art. 280 C.pen.^[56] (dacă nu se regăsesc la rându‑le în conți­nutul altor infracțiuni îndreptate contra înfăptuirii justiției).

În principiu, încadrarea juridică a acestor infracțiuni în norma specială nu este greu de realizat, cât timp se verifică întrunirea celor două condiții: calitatea subiec­tului activ (funcționar public sau funcționar privat) și identificarea actului îndeplinit sau neîndeplinit ca făcând parte dintre atribuțiile sale de serviciu.

Dacă una dintre aceste condiții nu este îndeplinită, nu intră în discuție infracțiu­nea de abuz în serviciu și, drept consecință, nu există niciun motiv pentru a lua în considerare vreun raport de subsidiaritate între această infracțiune și cea care face obiectul cercetărilor.

Prin urmare, considerăm greșită soluția prin care, într‑o speță, s‑a stabilit carac­terul subsidiar al infracțiunii de abuz în serviciu în raport cu cea de lovire sau alte violențe, cât timp între cele două infracțiuni nu poate exista o astfel de legătură, infracțiunea de lovire sau alte violențe putând fi comisă de orice persoană; cele două infracțiuni ar putea fi comise în concurs ideal, dar în speță credem că era vorba despre un concurs între infracțiunile de uz de armă, fără drept, și cea de lovire și alte violențe: „Cât privește vătămarea sănătății plutonierului‑major S.F.L. ca urmare a uzului de armă executat de inculpat cu «intenție indirectă», așa cum s‑a reținut în rechizitoriu și de prima instanță, aceasta reprezintă în sine o infracțiunea de sine stătătoare, respectiv lovirea sau alte violențe prevăzută de art. 193 alin. (2) C.pen. (…). Prin urmare, infracțiunea de abuz în serviciu are caracter subsidiar față de cea prevăzută în art. 193 alin. (2) C.pen. (lovire sau alte violențe).

Împrejurarea că persoana vătămată S.F.L. a arătat printr‑un act autentic întocmit în fața notarului public că nu formulează plângere prealabilă a făcut inoperantă acțiunea penală pentru această infracțiune, conform art. 193 alin. (3) C.pen.

Prin urmare, infracțiunea de abuz în serviciu nu se poate suprapune peste cea prevăzută de art. 193 alin. (2) C.pen., dat fiind caracterul său subsidiar, ceea ce conduce la concluzia că soluția de achitare este corectă, dar pentru considerentele expuse mai sus.

Susținerea primei instanțe potrivit căreia «lipsește forma de vinovăție prevăzută de lege» pentru existența infracțiunii prevăzute de art. 297 alin. (1) C.pen.» este greșită. Atât actul de sesizare, cât și hotărârea atacată menționează că inculpatul a săvârșit fapta cu vinovăție sub forma intenției indirecte, în modalitatea prevăzută de art. 16 alin. (3) lit. b) C.pen., când făptuitorul prevede rezultatul faptei sale și, deși nu îl urmărește, acceptă posibilitatea producerii lui.

Or, infracțiunea de abuz în serviciu se realizează cu vinovăție, sub forma intenției [directă sau indirectă, conform art. 16 alin. (3) C.pen.]”^[57].

Într‑o altă speță, aplicându‑se același raționament greșit, s‑a considerat că infrac­țiunea de abuz în serviciu este subsidiară celei de distrugere, realizată sub for­ma participației improprii, deși, în opinia noastră, acțiunea de distrugere comisă de alte persoane este consecința îndeplinirii unui act abuziv din partea primarului: „După cum s‑a arătat în doctrină și în jurisprudență, infracțiunea de abuz în serviciu are caracter subsidiar, în sensul că fapta săvârșită de către un funcționar public se încadrează în dispozițiile art. 297 C.pen. numai dacă acest abuz nu are o incriminare distinctă în Codul penal sau într‑o lege specială. Prin decizia nr. 1019/1996 a Curții Supreme de Justiție, pronunțată într‑o speță similară, s‑a hotărât că, «în condițiile în care s‑a reținut infracțiunea de fals intelectual, nu se mai poate reține și infrac­țiunea de abuz în serviciu al cărei subiect activ este tot un funcționar public, iar latura obiectivă este caracterizată prin îndeplinirea, cu știință, în mod defectuos a atribuțiilor sale de serviciu, trăsături cuprinse în infracțiunea de fals».

În condițiile în care fapta a fost reținută ca infracțiunea de participație improprie la distrugere, nu se mai poate reține împotriva inculpatului și infracțiunea de abuz în serviciu, întrucât, deși latura obiectivă este caracterizată prin îndeplinirea, cu știință, în mod defectuos a atribuțiilor sale de serviciu, aceste trăsături sunt cuprinse în infracțiunea de participație improprie la distrugere. Ca atare, normele de incri­minare a abuzului în serviciu nu sunt incidente în cauză, nici în condițiile concursului real și nici în acelea ale concursului ideal de infracțiuni.

Prin urmare, Curtea apreciază că fapta funcționarului public care dă dispoziții anga­jaților din subordine să distrugă bunuri aparținând unei alte persoane întru­nește elementele constitutive ale infracțiunii de participație improprie la distrugere, prevăzută de art. 52 alin. (3) raportat la art. 253 alin. (1) C.pen., iar nu și pe cele ale infracțiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) C.pen.”^[58].

Problemele pe care infracțiunea de abuz în serviciu le ridică sunt însă mult mai multe, de aceea, este de înțeles tergiversarea legiferării unui text nou, după eșe­curile înregistrate anterior, care să pună în acord conținutul infracțiunii cu deciziile Curții Constituționale. Remarcăm însă că, prin aplicarea directă a dispozițiilor inter­pretative ale celor două decizii menționate, sfera infracțiunii a fost simțitor redusă, mai ales în ceea ce privește faptele comise de funcționarii privați.

Note de subsol

^[1] Infracțiunea, sub diferite denumiri, este întâlnită și în legislația altor state; pentru un exa­men de drept comparat, a se vedea S. Bogdan, D.A. Șerban, Drept penal. Partea specială. Infrac­țiuni contra patrimoniului, contra autorității, de corupție, de serviciu, de fals și contra ordinii și liniștii publice, Ed. Universul Juridic, București, 2020, p. 365‑369.

^[2] M. Of. nr. 65 din 18 martie 1936.

^[3] B. Of. nr. 27 din 21 iulie 1958.

^[4] Codul penal a fost publicat în B. Of. nr. 79‑79 bis din 21 iunie 1968 și republicat în B. Of. nr. 55‑56 din 23 aprilie 1973 și în M. Of. nr. 65 din 16 aprilie 1997, în temeiul art. III din Legea nr. 140/1996 (M. Of. nr. 289 din 14 noiembrie 1996).

^[5] Art. 246: „Fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o vătă­mare intereselor legale ale unei persoane se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 3 ani”.

^[6] Art. 247:„Îngrădirea, de către un funcționar public, a folosinței sau a exercițiului drepturilor unei persoane ori crearea pentru aceasta a unei situații de inferioritate pe temei de rasă, națio­nali­tate, etnie, limbă, religie, gen, orientare sexuală, opinie, apartenență politică, convingeri, avere, origine socială, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA, se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani” [art. 247 a fost modificat prin art. I pct. 59 din Legea nr. 278/2006 (M. Of. nr. 601 din 12 iulie 2006)]. 

^[7] Art. 248: „Fapta funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituții de stat ori al unei alte unități din cele la care se referă art. 145 sau o pagubă patrimoniului acesteia se pedepsește cu închisoare de la 6 luni la 5 ani”.

^[8] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 1446/2004, apud G. Bodoroncea, în G. Bodoroncea ș.a., Codul penal. Comentariu pe articole, ed. a 2‑a, Ed. C.H. Beck, București, 2016, p. 981; C. Rotaru, în C. Rotaru, A.R. Trandafir, V. Cioclei, Drept penal. Partea specială II. Curs tematic, ed. a 6‑a, Ed. C.H. Beck, București, 2022, p. 298.

^[9] S. Bogdan, D.A. Șerban, G. Zlati, Noul Cod penal. Partea specială. Analize, explicații, comen­tarii. Perspectiva clujeană, Ed. Universul Juridic, București, 2014.

^[10] A se vedea, în acest sens, de exemplu, V. Pașca, Cum a devenit abuzul în serviciu cea mai frecventă infracțiune de corupție?, www.universuljuridic.ro, www.lege5.ro; S. Bogdan, D.A. Șerban, op. cit., p. 364.

^[11] Art. 145 C.pen. 1969: „Prin termenul public se înțelege tot ce privește autoritățile publice, instituțiile publice, instituțiile sau alte persoane juridice de interes public, administrarea, folosirea sau exploatarea bunurilor proprietate publică, serviciile de interes public, precum și bunurile de orice fel care, potrivit legii, sunt de interes public”.

^[12] Potrivit art. 175 C.pen.: „(1) Funcționar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remunerație:
a) exercită atribuții și responsabilități, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogati­velor puterii legislative, executive sau judecătorești;
b) exercită o funcție de demnitate publică sau o funcție publică de orice natură;
c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuții legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia. 
(2) De asemenea, este considerată funcționar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autoritățile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public”.

^[13] Potrivit art. 308 C.pen.: „Dispozițiile art. 289‑292, 295, 297‑300 și art. 304 privitoare la func­țio­­narii publici se aplică în mod corespunzător și faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul unei persoane fizice prevăzute la art. 175 alin. (2) ori în cadrul oricărei persoane juridice”. 

^[14] Pentru o analiză aprofundată a problemei, a se vedea G. Bodoroncea, Corupția. Infracțiuni de corupție, Infracțiuni asimilate infracțiunilor de corupție, Ed. C.H. Beck, București, 2022, p. 18‑63; S. Bogdan, D.A. Șerban, op. cit., p. 233‑255.

^[15] M. Of. nr. nr. 219 din 18 mai 2000. Potrivit art. 13², „În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime”. 

^[16] Conform art. 1 din Legea nr. 78/2000: „Prezenta lege instituie măsuri de prevenire, desco­perire și sancționare a faptelor de corupție și se aplică următoarelor persoane:
a) care exercită o funcție publică, indiferent de modul în care au fost învestite, în cadrul autorităților publice sau instituțiilor publice;
b) care îndeplinesc, permanent sau temporar, potrivit legii, o funcție sau o însărcinare, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența, în cadrul serviciilor publice, regiilor autonome, societăților comerciale, companiilor naționale, societăților naționale, unităților coope­ra­tiste sau al altor agenți economici;
c) care exercită atribuții de control, potrivit legii;
d) care acordă asistență specializată unităților prevăzute la lit. a) și b), în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența;
e) care, indiferent de calitatea lor, realizează, controlează sau acordă asistență specializată, în măsura în care participă la luarea deciziilor sau le pot influența, cu privire la: operațiuni care antrenează circulația de capital, operațiuni de bancă, de schimb valutar sau de credit, operațiuni de plasament, în burse, în asigurări, în plasament mutual ori privitor la conturile bancare și cele asimilate acestora, tranzacții comerciale interne și internaționale;
f) care dețin o funcție de conducere într‑un partid sau într‑o formațiune politică, într‑un sin­dicat, într‑o organizație patronală ori într‑o asociație fără scop lucrativ sau fundație;
g) alte persoane fizice decât cele prevăzute la lit. a)‑f), în condițiile prevăzute de lege”.

^[17] C.A. Iași, s. pen. și min., dec. nr. 188 din 8 martie 2016, www.rolii.ro.

^[18] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 101 din 17 aprilie 2014, www.scj.ro.

^[19] C.A. Bacău, s. pen., min. și fam., dec. pen. nr. 172 din 10 februarie 2017, www.rolii.ro; C.A. Pitești, s. pen., min. și fam., dec. nr. 682 din 2 noiembrie 2015, www.rolii.ro.

^[20] C.A. Pitești, s. pen., min. și fam., dec. nr. 154 din 30 septembrie 2013, www.rolii.ro.

^[21] C.A. Constanța, s. pen., min. și fam., dec. pen. nr. 1268 din 7 decembrie 2017, www.rolii.ro.

^[22] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 372 din 10 octombrie 2019, www.scj.ro.

^[23] I.C.C.J., s. pen., sent. nr. 1042 din 3 decembrie 2014, definitivă prin decizia nr. 66 din 6 mai 2015 a Completului de 5 judecători, www.scj.ro.

^[24] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 234 din 27 mai 2016, www.scj.ro.

^[25] Jud. Râmnicu Vâlcea, sent. pen. nr. 148 din 13 martie 2013, www.rolii.ro.

^[26] I.C.C.J., compl. 5 jud., dec. nr. 40 din 23 martie 2015, www.scj.ro. 

^[27] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 454 din 10 decembrie 2015, www.scj.ro.

^[28] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 89 din 10 martie 2016, www.scj.ro.

^[29] C.A. Suceava, s. pen. și min., sent. nr. 56 din 7 septembrie 2015, www.rolii.ro.

^[30] C.A. Constanța, s. pen., min. și fam., dec. pen. nr. 1268 din 7 decembrie 2017, www.rolii.ro.

^[31] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 47 din 1 martie 2018, www.scj.ro.

^[32] M. Of. nr. 517 din 8 iulie 2016.

^[33] M. Of. nr. 504 din 30 iunie 2017.

^[34] Publicată în M. Of. nr. 92 din 1 februarie 2017, în vigoare de la 1 februarie 2017 până la 26 februarie 2017, fiind abrogată prin O.U.G. nr. 14/2017 (M. Of. nr. 101 din 5 februarie 2017).

^[35] http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_com.

^[36] M. Of. nr. 97 din 7 februarie 2019.

^[37] Decizia nr. 466 din 29 iulie 2019 (M. Of. nr. 862 din 25 octombrie 2019).

^[38] C.A. Constanța, s. pen., min. și fam., dec. pen. nr. 768 din 29 iunie 2016, www.rolii.ro; a se vedea R. Doseanu, Infracțiuni de corupție și de serviciu. Aspecte de reglementare internă și de drept comparat, Ed. Universul Juridic, București, 2018, p. 100.

^[39] T. Vasiliu et al., Codul penal comentat și adnotat. Partea specială, vol. II, Ed. Științifică și Enciclopedică, București, 1977, p. 64.

^[40] C.A. Suceava, s. pen. și min., sent. nr. 56 din 7 septembrie 2015, www.rolii.ro.

^[41] I.C.C.J., compl. 5 jud., dec. nr. 66 din 6 mai 2015, precitată.

^[42] C.A. Constanța, s. pen., min. și fam., dec. pen. nr. 414 din 23 aprilie 2019, www.rolii.ro.

^[43] C.A. Constanța, s. pen., min. și fam., dec. pen. nr. 1268 din 7 decembrie 2017, www.rolii.ro.

^[44] C.A. Bacău, s. pen., min. și fam., dec. pen. nr. 172 din 10 februarie 2017, precitată.

^[45] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 2830 din 17 octombrie 2014, www.scj.ro.

^[46] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 266 din 2 august 2017, menținută prin decizia nr. 210 din 8 iunie 2018 a aceleiași instanțe, www.scj.ro.

^[47] I.C.C.J., compl. 5 jud., dec. nr. 40 din 23 martie 2015, www.scj.ro.

^[48] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 234 din 27 mai 2016, www.scj.ro.

^[49] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 175 din 17 mai 2017, www.scj.ro.

^[50] C.A. Cluj, s. pen., dec. nr. 137 din 26 ianuarie 2018, www.rolii.ro.

^[51] I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 68/RC din 23 februarie 2022, www.scj.ro.

^[52] T. Vasiliu et al., op. cit., p. 56. „Infracțiunea de abuz în serviciu are caracter subsidiar doar în raport cu alte infracțiuni al căror subiect activ este un funcționar, și nu față de alte infracțiuni” (Trib. Suprem, dec. nr. 3384/1971, apud C. Rotaru, în C. Rotaru, A.R. Trandafir, V. Cioclei, op. cit., p. 275).

^[53] Art. 7: „Faptele de luare de mită sau trafic de influență săvârșite de o persoană care: a) exer­cită o funcție de demnitate publică; b) este judecător sau procuror; c) este organ de cercetare penală sau are atribuții de constatare ori de sancționare a contravențiilor; d) este una dintre per­soanele prevăzute la art. 293 din Codul penal se sancționează cu pedeapsa prevăzută la art. 289 sau 291 din Codul penal, ale cărei limite se majorează cu o treime”.

^[54] Art. 321: „(1) Falsificarea unui înscris oficial cu prilejul întocmirii acestuia, de către un func­țio­nar public aflat în exercitarea atribuțiilor de serviciu, prin atestarea unor fapte sau împrejurări necorespunzătoare adevărului ori prin omisiunea cu știință de a insera unele date sau împrejurări, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani”.

De pildă, s‑a reținut caracterul subsidiar al infracțiunii de abuz în serviciu în cazul inculpatei care a întocmit un procesul‑verbal trecând în cuprinsul acestuia în mod mincinos, adică altfel decât în realitate, o anumită faptă sau împrejurare despre care înscrisul era destinat să facă probă, prezentând‑o astfel ca fiind în deplină concordanță cu realitatea. „În consecință, reținând săvâr­șirea falsului de către inculpată în calitate de funcționar public aflat în exercițiul atribuțiilor de serviciu, instanța apreciază că nu se poate reține infracțiunea de abuz în serviciu, al cărei subiect activ este tot un funcționar public, iar latura obiectivă se caracterizează prin îndeplinirea, cu știință, în mod defectuos a atribuțiilor sale de serviciu, trăsături cuprinse în conținutul infracțiunii de fals. Ca atare, normele de incriminare a abuzului în serviciu nu sunt incidente în cauză, întrucât sunt întrunite condițiile specifice ale conținutului unei infracțiuni speciale” (C.A. Brașov, dec. pen. nr. 744 din 21 noiembrie 2018, www.rolii.ro). Menționăm însă că practica nu este unitară, în multe alte cazuri reținându‑se și concursul de infracțiuni, în special atunci când prin săvârșirea falsului se produce și o pagubă unei persoane, dar această discuție nu face obiectul prezentului demers.

^[55] Art. 277:„(1) Divulgarea, fără drept, de informații confidențiale privind data, timpul, locul, modul sau mijloacele prin care urmează să se administreze o probă, de către un magistrat sau un alt funcționar public care a luat cunoștință de acestea în virtutea funcției, dacă prin aceasta poate fi îngreunată sau împiedicată urmărirea penală, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la 2 ani sau cu amendă.
(2) Dezvăluirea, fără drept, de mijloace de probă sau de înscrisuri oficiale dintr‑o cauză penală, înainte de a se dispune o soluție de netrimitere în judecată ori de soluționare definitivă a cauzei, de către un funcționar public care a luat cunoștință de acestea în virtutea funcției, se pedepsește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.
(3) Dezvăluirea, fără drept, de informații dintr‑o cauză penală, de către un martor, expert sau interpret, atunci când această interdicție este impusă de legea de procedură penală, se pedep­sește cu închisoare de la o lună la un an sau cu amendă.
(4) Nu constituie infracțiune fapta prin care sunt divulgate ori dezvăluite acte sau activități vădit ilegale comise de autorități într‑o cauză penală”.

^[56] Art. 280: „(1) Întrebuințarea de promisiuni, amenințări sau violențe împotriva unei persoa­ne urmărite sau judecate într‑o cauză penală, de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător, pentru a o determina să dea ori să nu dea declarații, să dea declarații mincinoase ori să își retragă declarațiile, se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică.
(2) Cu aceeași pedeapsă se sancționează producerea, falsificarea ori ticluirea de probe nereale de către un organ de cercetare penală, un procuror sau un judecător”.

^[57] C.A. Militară, dec. pen. nr. 46 din 2 octombrie 2018, www.rolii.ro.

^[58] C.A. Timișoara, s. pen., dec. nr. 1377/A din 14 decembrie 2021, www.lege5.ro.