Y a-t-il une place pour une théorie de l’apparence en droit de la concurrence?

Studiu publicat în volumul In Honorem Flavius Antoniu Baias. Aparența în drept, tomul II, Ed. Hamangiu, București, 2021, p. 811-824.

Introduction

„Les situations apparentes sont des situations de fait auxquelles le droit confère des effets juridiques en raison des circonstances qui les accompagnent (erreur légitime des individus à partir d’une mauvaise représentation juridique de la réalité matérielle)”^[1].

Les mélanges offerts au Professeur Flavius Baias ont pour thème l’apparence^[2]. C’est pour lui rendre hommage que nous osons aborder l’étude de ce thème en droit de la concurrence, qui n’est pourtant pas une thématique consacrée en la matière. Si l’on prend les manuels de droit français ou européen de droit de la concurrence, on aura peine à trouver dans l’index, le mot „apparence”.

Dans le Digeste, Ulpien explique que le concept d’apparence serait apparu avec l’esclave Barbarius Philippus^[3]. Selon Ulpien, il avait été suffisamment habile pour dissimuler sa véritable qualité et exercer la charge de prêteur. Une fois l’esclave démasqué, un dilemme se posait. Fallait-il sanctionner le magistrat apparent et annuler les actes accomplis par lui, ou fallait-il les valider? La solution de la validité s’imposa parce que plus humaine. Justinien reprit la solution et Accurse formula la solution plus tard en posant la maxime error communis facit jus^[4] , mettant ainsi en exergue l’effet créateur de droit de l’apparence^[5] .

La croyance légitime emporte validation d’un acte émanant d’une personne sans pouvoir réel et a un effet acquisitifopposable à tous^[6]. Ceci fait dire à Jean-Louis Sourioux, que „la croyance légitime vaut titre”. Son effet est plus puissant encore que celui que l’article 2276 du code civil attache à la possession, puisque le véritable titulaire du droit, même en matière immobilière, ne peut l’empêcher en proposant le versement du prix payé ou d’une indemnité.

Ce principe connaît une application diversifiée. La croyance d’une personne est tantôt commune^[7], tantôt celle d’un bon père de famille, ou dirait-on aujourd’hui d’une personne raisonnable^[8], mais elle est toujours celle de personnes qui ont cru en l’existence d’une qualité ou de pouvoirs qui manquent. Plutôt que de distinguer l’erreur commune et l’erreur légitime, un auteur propose de son côté une classification ternaire des types de croyance légitime en matière de mandat: vraisemblable, excusable et qualifiée^[9].

Parfois, les juges rappellent le principe selon lequel „error communis facit jus”, parfois ils s’en dispensent. Ainsi, une société mère qui n’est intervenue qu’ au stade précontentieux, lorsque le créancier s’apprêtait à saisir la juridiction en paiement de la créance à l’encontre de la filiale, et qui à plusieurs reprises, a discuté le montant de l’obligation, en proposant notamment un montant moindre tiré de remises consenties à l’occasion de commandes précédentes, et tenté d’obtenir un arrangement amiable, a laissé ainsi croire audit créancier, qu’elle se substituait à sa filiale dans l’exécution du contrat. Dès lors, l’immixtion de la société mère avait été de nature à créer une apparence propre à faire croire au créancier à cette substitution, ce dont les juges ont déduit qu’elle devait répondre de la dette de sa filiale^[10], sans même évoquer l’adage susvisé^[11].

Parfois, ils font de la théorie de l’apparence une application stricte, parfois plus souple, comme cet arrêt discutable de la Cour d’appel de Rouen, qui a décidé que le seul intitulé de fonctions „directeur général de l’ensemble des sites” autorisait la société contractante à ne pas vérifier les limites exactes des pouvoirs de l’intéressé^[12].

Mais ainsi conçue, la théorie de l’apparence est loin de recouvrir tous les effets de l’apparence en droit. D’autres effets sont attachés à l’apparence. Ainsi, par exemple, c’est l’apparence de certitude d’une créance^[13] qui permettra de pratiquer une mesure conservatoire^[14].

De même, en droit pénal, l’apparence joue un rôle^[15]. Christian Guéry relève ainsi que „Le Code de procédure pénale n’est pas avare de ces termes plus ou moins flous, qui conditionnent l’atteinte à certaines libertés individuelles à l’existence d’une apparence ou d’un soupçon. On se contentera d’en citer quelques-uns: indices, indices graves et concordants, indices faisant présumer, soupçon, présomptions, charges suffisantes ou nouvelles, mais aussi quelques verbes: sembler, paraître, présumer, pouvoir, laisser penser…”^[16]. Par exemple, la flagrance n’est pas sans lien avec l’apparence. Le constat de l’infraction flagrante résulte de la perception, par un agent ou un officier de police judiciaire, d’un ou plusieurs indices objectifs laissant présumer sa commission actuelle ou immédiatement antérieure de nature à permettre l’ouverture d’une enquête de flagrance génératrice de la contrainte destinée à poursuivre l’administration de la preuve (art. 53 du code de procédure pénale). L’apparence occupe une grande place dans la caractérisation de la flagrance, puisque les indices apparents vont contribuer à créer une vraisemblance objective, qu’un crime ou un délit flagrant se commet. L’apparence autorise ainsi une intervention policière parce que les indices caractérisent une réalité objectivement vraisemblable^[17].

Dans le même esprit, en droit de la concurrence, c’est l’apparence d’infraction qui va ainsi légitimer les opérations de visite et saisie. En droit français, il faut à cette fin une autorisation judiciaire du juge des libertés et de la détention (JLD). Mais, même le JLD ne peut autoriser une visite et saisie, sans l’ombre d’un soupçon d’infraction. L’atteinte aux droits fondamentaux serait consommée, si l’on pouvait visiter une entreprise et/ou un domicile, sans avoir justifié de soupçons sérieux. Or, l’apparence d’infraction va jouer ici un rôle déterminant pour obtenir cette autorisation. La saisine du JLD doit en effet comporter „comporter tous les éléments d’information en possession du demandeur de nature à justifier la visite” (art. L 450-4 du code de commerce), ce que la jurisprudence traduit par tous „les éléments d’information utiles” caractérisant l’existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles et permettant au juge de fonder son autorisation^[18]. La demande doit en effet comporter „un ou plusieurs indices permettant de présumer l’existence de pratiques anticoncurrentielles dont la preuve est recherchée”^[19]. Il est important que ces indices „permettent de laisser apparaître des présomptions d’agissements prohibés” afin que l’ordonnance autorisant les opérations de visites et saisies soit fondée^[20]. Donc il faut une légère apparence d’infraction pour que les OVS soient autorisées par le juge.

Mais, on peut douter que l’on parle dans ces exemples de la même apparence, que dans la théorie de l’apparence. Ici l’apparence est le signe extérieur de la réalité, elle rend vraisemblable la réalité.

Au contraire, dans la théorie de l’apparence, l’apparence est le contraire de la réalité. C’est parce qu’un représentant est démuni de pouvoirs, qu’on a besoin de la théorie de la théorie de l’apparence. C’est parce qu’une personne que l’on croyait héritière ne l’est pas, que la théorie de l’héritier apparent est utile.

C’est donc cette apparence, différente de la réalité, qui va nous intéresser, car c’est elle, qui pourrait le cas échéant être créatrice de droit.

Mais, l’apparence créatrice de droit ne peut pas jouer dans toutes les matières, et notamment pas dans les matières dont le caractère concret est très accusé. 

Ainsi, en droit fiscal, si la théorie de l’apparence a pu être appliquée à des cas de structures professionnelles occultes^[21], il a été jugé au contraire qu’un contribuable est toujours recevable à se prévaloir devant le juge de l’impôt de sa situation matrimoniale réelle telle qu’elle ressort des actes d’état civil, alors même qu’il a établi sa situation fiscale sur le fondement d’une situation matrimoniale différente. Une cour administrative d’appel commet donc une erreur de droit en jugeant qu’une femme ne pouvait se prévaloir de son divorce pour la première fois devant le juge administratif, au motif qu’elle et son ex-conjoint s’étaient toujours présentés comme mariés, y compris dans leurs déclarations fiscales. En l’espèce, le divorce de la requérante, qui résultait d’un acte de divorce enregistré à l’étranger, faisait obstacle à ce qu’elle fasse l’objet, avec son ex-conjoint, d’une imposition commune à l’impôt sur le revenu autitre d’années postérieures au divorce^[22]. Comme l’a expliqué le commissaire du gouvernement, l’application de la théorie de l’apparence doit s’inscrire dans de strictes limites car elle déroge à la règle selon laquelle le juge de l’impôt est tenu d’appliquer la loi fiscale à la réalité des situationset non à l’apparence qu’ont pu leur donner les contribuables. Elle ne peut s’appliquer qu’en présence d’actes juridiques auxquels le contribuable a entendu conserver un caractère occulte. Tel ne peut être le cas des actes d’état civil qui sont opposables à tous les tiers lorsqu’ils sont régulièrement établis et publiés.

§1. Les droits concrets, qui se saisissent de la réalité des situations, vont donc circonscrire le plus possible la théorie de l’apparence

Or, le droit de la concurrence est un droit concret, et c’est donc sans étonnement, que l’on va constater que si la théorie de l’apparence a pu être admise jadis dans l’hypothèse des filiales non autonomes d’un même groupe, déposant plusieurs offres distinctes, ce cas a aujourd’hui été abandonné (1.1.) au profit d’une exigence de recherche de la réalité derrière l’apparence (1.2.).

1.1. L’admission temporaire de la théorie de l’apparence en droit de la concurrence

On se doit de reconnaître que malgré une admission initiale de cette théorie (1.1.1), elle a dû être écartée en droit de la concurrence (1.1.2.).

1.1.1. L’admission initiale de la théorie de l’apparence en cas d’offres de couverture entre sociétés du même groupe

Il est fréquent qu’en matière de marchés de travaux publics ou privés^[23], des entreprises créent une apparence de concurrence, en faisant des offres de couverture. Certaines entreprises en effet, ne voulant pas courir le risque de la concurrence, peuvent être tentées de planifier à l’avance l’attribution des marchés en fonction d’une clé de répartition déterminée de manière concertée. Mais si le pouvoir adjudicateur recevait une seule offre, celle de l’entreprise attributaire du marché par suite de l’entente, il se rendrait tout de suite compte qu’il n’y a pas eu de réelle concurrence. Dès lors, les parties créent une apparence de concurrence, en ce que l’entreprise désignée fait une offre, et les autres font des offres de couverture.

Cette pratique dite des „offres de couverture” consiste donc pour les soumissionnaires à déposer des offres d’un montant volontairement plus élevé que celle d’un concurrent préalablement désigné afin que ce dernier apparaisse comme le mieux-disant et, maximise ses chances de remporter la compétition. Elles conduisent à créer une apparence de concurrence, là où il n’y en a pas, afin de dissimuler l’entente.

Mais quand les offres de couverture émanent de plusieurs sociétés d’un même groupe, formant une seule entreprise, on a pu voir jusqu’à récemment un cas où l’apparence a créé des effets de droit, en droit de la concurrence.

En effet, l’entente anticoncurrentielle résulte notamment d’un accord entre plusieurs entreprises (cf. art. 101 TFUE). A cet égard, il faut rappeler que les sociétés d’un même groupe, si elles n’ont pas d’autonomie économique font partie de la même entreprise. Il en résulte une immunité des accords intra-groupe, qui signifie que l’on ne peut pas leur appliquer le droit des ententes, car on n’est pas face à un accord entre plusieurs entreprises, mais face à un accord interne entre les sociétés composant la même entreprise. 

Toutefois, l’Autorité française de la concurrence a décidé que dans un appel d’offres, des filiales ne disposant pas d’une autonomie commerciale, ou désireuses d’y renoncer, pouvaient formuler une offre ensemble^[24]. Mais si de telles filiales non autonomes déposent plusieurs offres distinctes, ellescréent, en quelque sorte, une apparence d’autonomie et de concurrence qui trompe le responsable du marché.

En vertu d’une pratique décisionnelle et d’une jurisprudence jadis constante, cette apparence d’autonomie était créatrice de droit. En effet, il était décidé que les pratiques concertées entre sociétés du même groupe mises en œuvre dans le cadre d’un appel d’offres pouvaient relever des règles de concurrence applicables aux ententes, dès lors que les sociétés en cause avaient choisi de soumissionner de façon séparée par le dépôt d’offres distinctes. Dans ce cas, les sociétés, qui se présentaient comme des entreprises indépendantes et concurrentes étaient réputées manifester leur autonomie commerciale à l’égard de l’acheteur^[25]. Le droit tirait alors les conséquences de cette autonomie apparente, qui n’était pourtant pas réelle.

Dans un arrêt du 24 mai 2005^[26] la cour d’appel de Paris avait ainsi considéré que: „les quatre sociétés du groupe Imagin ne peuvent valablement se prévaloir du caractère prétendument transparent de leur démarche et de leur bonne foi alors que, en déposant des offres séparées, elles ont manifesté leur autonomie commerciale et ont choisi de se présenter, dans le cadre de l’appel d’offres, comme des entreprises concurrentes; qu’elles devaient, par conséquent, respecter les règles de la concurrence auxquelles elles s’étaient soumises et s’interdire de présenter des offres dont l’indépendance n’était qu’apparente; que la connaissance des liens unissant ces sociétés, que pouvaient avoir les services de la préfecture, est inopérante au regard des développements qui précèdent”^[27]. Ces principes ont encore été rappelés dans un arrêt du 28 octobre 2010 par la cour d’appel de Paris^[28].

Dans cette hypothèse, on était bien face à un cas où l’apparence créait des effets de droit. Des sociétés qui forment une seule entreprise, et qui auraient dû bénéficier de l’immunité des accords intra-groupes, pouvaient se voir appliquer le droit des ententes, car en faisant de manière concertée des offres distinctes, elles avaient créé l’apparence d’offres indépendantes. Elles étaient alors traitées comme si elles étaient des entreprises indépendantes et pouvaient se voir appliquer le droit des ententes. D’ailleurs l’Autorité de la concurrence admet expressément qu’il s’agissait d’une „application en droit de la concurrence de la théorie de l’apparence dans le cas des appels d’offres”^[29].

Il y avait cependant une nuance. La théorie de l’apparence en droit civil protège les acquéreurs de droit en validant les situations apparentes. Ici, c’était le maître de l’ouvrage qui était protégé et qui pouvait ainsi faire constater l’entente et non pas faire valider mais faire annuler le contrat, et surtout pour sanctionner les sociétés se donnant l’apparence d’entreprises autonomes.

On n’était d’ailleurs pas très loin de la notion d’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, ceux qui se présentent comme étant autonomes ne pouvant pas ensuite se prévaloir de leur absence d’autonomie pour échapper à la sanction.

Mais l’Autorité de la concurrence a dû récemment revenir sur sa pratique décisionnelle et abandonner ce cas d’apparence créatrice de droit.

1.1.2. L’abandon de la théorie de l’apparence en cas d’offres de couverture entre sociétés du même groupe

En effet, après des conclusions de l’Avocat général M. Campos Sánchez-Bordona qui n’avait même pas envisagé la théorie de l’apparence, la C.J.U.E., a refusé de faire produire effet à l’apparence ainsi créée. Dans un arrêt du 17 mai 2018^[30], la C.J.U.E., saisie pour la première fois de cette question, a estimé que les règles de l’article 101 TFUE sont inapplicables aux accords entre sociétés du même groupe pris dans le cadre d’un appel d’offres et renvoyé, dans ce cas de figure, aux règles relatives aux marchés publics. Elle rappelle que: „Pour ce qui est de l’article 101 TFUE, il convient de rappeler que cet article ne s’applique pas lorsque les accords ou pratiques qu’il proscrit sont mis en œuvre par des entreprises formant une unité économique (voir, en ce sens, arrêts du 4 mai 1988, Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, §19, et du 11 avril 1989, Saeed Flugreisen et Silver Line Reisebϋro, 66/86, EU:C:1989:140, §35)”. Il appartient toutefois à la juridiction de renvoi de vérifier si les soumissionnaires A et B forment une unité économique.

Et dans cet arrêt, la C.J.U.E. a même admis que les articles 45 TFUE et 56 TFUE ainsi que l’art. 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doivent être interprétés en ce sens que les soumissionnaires liés soumettant des offres séparées dans une même procédure ne sont pas nécessairement tenus de déclarer leurs liens au pouvoir adjudicateur. Le pouvoir adjudicateur peut et doit exiger de ces soumissionnaires qu’ils fournissent les informations qu’il juge nécessaires si, à la lumière des éléments d’appréciation établis dans ladite procédure, il nourrit des doutes quant à l’existence d’un risque que leur participation simultanée nuise à la transparence et fausse la concurrence entre ceux qui aspirent à fournir le service.

C’est pourquoi, l’Autorité française de la concurrence a changé sa pratique décisionnelle. Elle a décidé que la concertation mise en œuvre entre filiales non autonomes n’entre donc pas dans le champ de l’article 101 TFUE^[31]. L’Autorité reconnaît dans cette décision, qu’il existait une pratique décisionnelle nationale et une jurisprudence constante, admettant que les pratiques concertées entre sociétés du même groupe mises en œuvre dans le cadre d’un appel d’offres pouvaient relever des règles de concurrence applicables aux ententes, dès lors que les sociétés en cause avaient choisi de soumissionner de façon séparée par le dépôt d’offres distinctes. Mais elle remarque que „cette application en droit de la concurrence de la théorie de l’apparence dans le cas des appels d’offres” ne peut perdurer depuis l’arrêt précité du 17 mai 2018, où la C.J.U.E. a refusé cette application de la théorie de l’apparence^[32]. 

Quoi qu’il en soit, le seul cas, semble-t-il, d’application de la théorie de l’apparence en droit de la concurrence a cessé. Le principe est plutôt que l’on doit aller rechercher la réalité derrière l’apparence.

1.2. L’exigence de recherche de la réalité derrière l’apparence en droit de la concurrence

Le droit de la concurrence est un droit concret. Il ne se contente jamais d’une apparence. Il va rechercher la réalité derrière l’apparence, qu’il s’agisse d’une apparence de libre concurrence, d’une apparence de soutien à l’innovation ou d’une apparence de pratique licite.

1.2.1. L’apparence de libre concurrence

On envisage cette fois les offres concertées de couverture déposées par des entreprises indépen­dantes. C’est un cas topique de création d’une apparence trompeuse de concurrence dans un marché public ou dans un marché privé^[33].

La pratique des „offres de couverture”, on l’a vu, conduit à créer une apparence de concurrence, là où il n’y en a pas, afin de dissimuler l’entente. Comme l’explique l’Autorité de la concurrence, de tels agissements affaiblissent la concurrence entre soumissionnaires et „pénalisent [l’organisateur de l’appel d’offres], contraint de payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté d’une concurrence non faussée”^[34]. De prime abord, „aucune entreprise soumissionnaire n’a, en soi, intérêt à se voir évincer d’un marché particulier et donc à accepter d’y présenter une offre de couverture. Cependant, dans les secteurs où un nombre restreint de groupes ou d’entreprises sont appelés à se retrouver fréquemment en situation de concurrence pour l’attribution de marchés (de même nature ou concernant des prestations distinctes), le comportement de l’entreprise déposant une offre de couverture s’explique par les compensations qu’elle pourra ou espérera obtenir pour des marchés ultérieurs et qui pourront prendre la forme d’offres de couverture en sa faveur”^[35]. Le dépôt d’offres de couverture a deux effets. D’une part, il fausse le jeu de la concurrence sur le marché considéré et constitue, par là-même, une entente prohibée^[36]. Une offre de couverture peut ainsi être qualifiée de faussement concurrente en ce sens qu’elle a pour effet, vis-à-vis de l’organisateur de l’appel d’offres, de préserver artificiellement l’apparence d’une compétition effective. D’autre part, le dépôt d’offres de couverture porte en germe une altération du jeu de la concurrence lors d’appels d’offres ultérieurs^[37]. Cette entente créant cette apparence de concurrence sera sanctionnée, si elle est découverte. 

1.2.2. L’apparence de soutien à l’innovation

L’apparence peut aussi être utilisée pour cacher une stratégie anticoncurrentielle d’élimination d’un concurrent futur^[38]. Il suffit à un ancien opérateur historique de racheter les concurrents naissants, dont l’innovation potentielle représente une menace future sérieuse pour un opérateur historique. Par exemple, Instagram et WhatsApp étaient des concurrents naissants pour Facebook au moment où Facebook les a acquis.

L’opérateur historique peut alors dissimuler sa volonté prédatrice anticoncurrentielle derrière une pratique de rachat qui, a l’apparence d’une contribution à de réelles innovations, qui seront ensuite éventuellement tuées dans l’œuf, sans jamais être bénéfiques aux consommateurs.

On peut toutefois se demander si c’est bien de l’apparence, car finalement il y a bien acquisition réelle du concurrent naissant. C’est plus l’intention qui est apparente. L’acheteur prétend avoir l’intention de promouvoir l’innovation de ce concurrent naissant, alors qu’il a l’intention de l’éliminer, pour permettre à sa technologie plus ancienne de continuer de lui être profitable.

Le droit de la concurrence n’est pas très bien armé face à de telles acquisitions prédatrices. D’ailleurs, l’intention est souvent étrangère au droit de la concurrence, bien qu’elle y joue un rôle plus grand que ce que l’on ne pense a priori^[39].

1.2.3. L’apparence de comportement licite

Il arrive très fréquemment que les entreprises dissimulent des pratiques illicites sous l’apparence de pratique licite^[40].

On sait qu’est licite dans un contrat de distribution, la stipulation de prix maxima imposés ou de prix conseillés de revente. Mais il faut que la tête de réseau ne dissimule pas sous ces appellations des prix imposés.

Pour rappel, dans la décision du Conseil de la Concurrence n° 94-D-60 du 13 décembre 1994, relative à des pratiques relevées dans le secteur des lessives^[41], „L’Argus de la distribution” était un support publicitaire diffusé de manière suivie par le groupement Intermarche, et qui présentait ses affiliés comme „les Mousquetaires de la distribution”. La Charte des Mousquetaires à laquelle se référaient les contrats-types conclus avec les distributeurs indiquait: „aucun prix supérieur au prix maximum ne saurait être toléré…. Dans la mesure où le plus juste prix est calculé par le groupement, l’adhérent ne saurait le baisser de manière anormale, sauf s’il se trouve dans une situation de concurrence anormale (…)”. Le Conseil, analysant une telle pratique a rappelé la possibilité de stipuler un prix maximum, mais il a considéré qu’en l’espèce, ce n’en était pas un, et qu’en réalité il s’agissait d’un prix unique imposé^[42]. Cette décision a d’ailleurs été sur ce point confirmée par la Cour d’appel de Paris, par arrêt du 13 décembre 1995^[43]. Comme le Conseil, la Cour a admis que „la pratique de prix conseillés ou de prix maximum n’est pas, en soi, prohibée”, mais qu’en l’espèce, les revendeurs n’avaient pas vraiment de liberté, puisque „les revendeurs disposent en réalité d’une marge de manœuvre réduite à l’extrême par le caractère très bas des prix maximum figurant à l’Argus… et par les principes mêmes qui… gouvernent les relations entre ITM et ses franchisés, leur faisant obligation de ne pas s’éloigner dans des proportions trop importantes des prix établis dans cette chaîne de distribution développant une image de pratique de prix bas”. Le pourvoi en cassation contre cette décision a été rejeté^[44]. 

Le droit de la concurrence étant un droit très concret, il convient toujours de rechercher la réalité derrière la clause, et l’apparence qu’elle crée. La Cour de cassation l’a encore décidé en relevant dans un arrêt du 7 octobre 2014^[45]: „les prix mentionnés comme «conseillés» ou «maximum» par la société Kontiki étaient communiqués à tous les distributeurs sur d’autres documents, (…), parfois pré-étiquetés par la société Kontiki sur les produits livrés aux détaillants, étaient compris par les distributeurs comme des prix planchers et appliqués dans près de neuf cas sur dix, (…que) la cour d’appel a pu retenir qu’une entente verticale généralisée était établie”.

Donc, un prix maximum qui ne permet pas véritablement de faire un prix plus bas, ou un prix conseillé qui est assorti d’une police des prix, sont des pratiques anticoncurrentielles dissimulées sous une apparence de clause licite.

Le projet de nouvel article 4 du futur règlement restrictions verticales destiné à remplacer le règlement 330/2010 précise, comme son prédécesseur, que n’est pas exempté l’accord vertical qui a directement ou indirectement pour objet „de restreindre la capacité de l’acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n’équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l’effet de pressions exercées par l’une des parties ou de mesures d’incitation prises par elles”.

Dans ce dernier cas, les prix apparemment conseillés sont en réalité des prix imposés, qui pourront être sanctionnés.

De la même façon, il n’est pas rare, qu’un contrat prévoie la possibilité apparente pour les distributeurs de vendre les produits sur Internet, mais ensuite qu’il entrave à ce point cette vente, que l’autorisation de vendre sur Internet n’est qu’apparente, et que les autorités de poursuite sanctionnent l’interdiction de vendre sur Internet malgré la clause. C’est ainsi que dans une décision n° 18-D-23 du 24 octobre 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution de matériel de motoculture^[46], l’Autorité de la concurrence a dû sanctionner le réseau Stihl vendant notamment des tronçonneuses électriques. Il était prévu que le client qui achète en ligne, devait venir prendre livraison du produit en magasin, ou que le distributeur devait le lui livrer lui-même, afin qu’il y ait une prise en main du matériel. L’Autorité a toutefois estimé „qu’en exigeant une «mise en main» entre l’acheteur en ligne et le distributeur à l’origine de la vente impliquant un retrait du produit dans le magasin du revendeur ou une livraison par ce dernier en personne au domicile de l’acheteur, Stihl avait de facto interdit la vente de ses produits à partir des sites Internet de ses distributeurs. Elle a considéré que cette interdiction, ni exigée par la réglementation relative à la commercialisation des produits concernés, ni appliquée par les concurrents de Stihl ou par nombre de grandes surfaces de bricolage, allait au-delà de ce qui est nécessaire pour préserver la santé du consommateur et constituait, de ce fait, une restriction de concurrence”. Sous l’apparence d’un droit de distribuer par Internet se cachait en réalité une entrave disproportionnée à la distribution par ce canal.

On peut encore citer le cas desdécisions ordinales „lorsque celles-ci n’ont que l’apparence de décisions relevant de prérogatives de puissance publique”^[47]. Dans une affaire, la Cour d’appel de Paris a rappelé la méthode arrêtée par la Commission pour distinguer ce qui constitue un exercice normal ou anormal de prérogatives de puissances publique^[48], et affirmé l’applicabilité du droit de la concurrence aux décisions ordinales lorsque celles-ci n’ont que l’apparence de décisions relevant de prérogatives de puissance publique.Il faut rechercher „précisément et concrètement (si les décisions ordinales) avaient été prises pour un motif déontologique incontestable ou si, au contraire, elles l’avaient été pour un motif d’opportunité «enrobé de déontologie» dans le but de freiner le développement d’un concurrent”.

Ces quelques exemples ne sont pas bien évidemment exhaustifs.

En définitive, le rejet par le droit de la concurrence de la théorie de l’apparence était prévisible. Un droit concret doit rechercher la réalité derrière l’apparence. Dans un droit qui permet de punir des comportements illicites, il faut chercher la face cachée derrière l’apparence créée par ceux veulent échapper aux sanctions. Il faut dépasser la liberté apparente créée par une clause, quand elle est entravée par des pratiques moins ostensibles. Il faut dépasser l’apparence de libre concurrence, quand elle n’est qu’illusion. La protection effective de la libre concurrence sur le marché est à ce prix. 

Notes infrapaginales

^[1] M.N. Jobard-Bachellier, th., L’apparence en droit international privé- Essai sur le rôle des représentations individuelles en droit international privé, Préface P. Lagarde, Bibliothèque de droit privé, t. CLXXVIII, LGDJ, Paris, 198 p. 15.

^[2] Sur la théorie de l’apparence: J.-L. Sourioux, La crovance légitime: JCP 82, éd. G, I. 3058; D. Alexandre, J.-Cl. Notarial Répertoire. V Mandat; J. Ghestin, G. Goubeaux, Traité de droit civil, t. I, Introduction générale au droit, 3e éd., 1990, n. 770 s.; H., L. et J. Mazeaud, F. Chabas. Leçons de droit civil, t. 2, 2e col. Biens, n. 1004 s.; F. Derrida, J. Mestre: Rép. civ. Dalloz, V Apparence; J. Calais-Auloy, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, th. Montpellier, LGDJ 1961; J.-P. Arrighi, Apparence et réalité en droit privé, th. Nice, 1974; A. Chirez, La confiance en droit contrac tuel, th. Nice 1977; A. Batteur, Le mandat apparent en droit privé, th. Caen 1989; M.-N. Jobard-Bachelier, L’apparence en droit international privé, LGDJ Paris 1984; L. Leveneur, Situations de fait et droit privé, th. Caen, LGDJ 1990; E. Leroux, Recherche sur l’évolution de la propriété apparente dans la jurisprudence depuis 1945: RTD civ. 1974, p. 509 s.; Ch. Pagnon, L’apparence face à la réalité économique et sociale: D. 1992, chron. 285 s.; J. Monéger, Le mandat apparent d’un époux de vendre un immeuble dépendant de la communauté: JCP 79, I, 137 s; Leveneur, Situations de fait et droit privé, 1990, LGDJ; Rabagny, Théorie générale de l’apparence en droit privé, th., Paris II, 2001.

^[3] Ulpien, Digeste, I, 14, 3.

^[4] H. Mazeaud, La maxime. Error communis facit jus: RTD civ. 1924 p. 929 s.

^[5] Roland et Boyer, Adages du droit français, 4^e éd., 1999, Litec, V° Error communis facit jus, n^o 123, p. 224.

^[6] Cass. civ. 16 janvier 1843 (1er arrêt): S. 43, 99, cité in J.-L. Sourioux, préc. n. 83.

^[7] Sur la notion d’erreur commune, J. Ghestin et G. Goubeaux, op. cit., n. 781 s.

^[8] Cass. ass. plén. 13 décembre 1962: JCP 63, Il, 13105, note Esmein; D. 1963, 277, note J. Calais-Auloy; RTD civ. 1963, p. 572, observ G. Cornu; RTD com. 1963, p. 333, n. 5, observ. R. Houin.

^[9] A. Batteur, Le mandat apparent en droit privé, th. Caen 1989 précitée n. 984 s.

^[10] Cass. Com. 3 février 2015 n° 13-24895.

^[11] Il ne faut pas confondre cette hypothèse où il y a immixtion, avec celle de la présomption capitalistique (ou parentale) qui permet en droit de la concurrence d’imputer à une société mère les comportements anticoncurrentiels de sa filiale à 100%. Dans ce dernier cas, il y a présomption d’influence déterminante de la société mère sur sa filiale, et les deux sociétés font dès lors partie de la même entreprise qui a commis l’infraction. Cette présomption est qualifiée de simple, donc supportant la preuve contraire, mais chacun sait que cette preuve est quasi-impossible à rapporter en réalité. Mais ce n’est pas parce qu’apparemment la société mère exerce une influence déterminante sur sa filiale que la présomption capitalistique s’applique. Une telle condition n’est pas exigée. Seule la détention de 100% du capital déclenche cette présomption, mais la jurisprudence n’exige pas qu’aux yeux des tiers, la société mère se soit par ailleurs comportée comme exerçant une influence déterminante sur sa filiale, et que ceux-ci aient été trompés par cette apparence. Rattacher cela à la théorie de l’apparence, serait dès lors quelque peu artificiel.

^[12] CA Rouen, 19 janvier 2012, n° 10/05882, JurisData n° 2012-001418, Droit des sociétés n° 12, Décembre 2012, comm. 210 obs Myriam Roussille, „SA: engagement de la société et théorie de l’apparence”. 

^[13] L’article L 511-1 du Code des procédures civiles d’exécution dispose que „Toute personne dont la créance paraît fondée en son principe peut solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur (…)”.

^[14] Cass. 2^ème civ. 3 septembre 2015 n° 14-22182, Procédures n° 11, Novembre 2015, comm. 324, obs Loïs Raschel, „Mesures conservatoires: apparence de certitude de la créance”.

^[15] Ph. Conte, L’apparence en matière pénale, th. Grenoble, 1984, Un aspect de l’apparence vraisemblable au stade policier de la procédure pénale, RSC, 1985, p. 477.

^[16] Les paliers de la vraisemblance pendant l’instruction préparatoire, JCP éd G n° 24, 10 Juin 1998, doctr. 140.

^[17] Crim., 2 février 1988, pourvoi n° 87-81.147, Bull. crim. 1988, n° 52; Crim., 8 novembre 1989, pourvoi n° 89-80.728, Bull. crim. 1989, n° 406; Crim., 23 mars 1992, pourvoi n° 90-85.217, Bull. crim. 1992, n° 123; Crim., 22 avril 1992, pourvoi n° 90-85.125, Bull. crim. 1992, n° 169; Crim., 1^er octobre 2003, pourvoi n 03-84.142, Bull. crim. 2003, n° 176; Crim., 2 mai 2007, pourvoi n° 07-81.517, Bull. crim. 2007, n° 112; Crim., 5 octobre 2011, pourvoi n° 11-81.125, Bull. crim. 2011, n^o 195.

^[18] Cass. Crim 9 fév 2005 n° 03-85302; Crim 27 septembrie 2006 n° 05-84413.

^[19] Cass. Crim. 4 mai 2017, n° 16-81060.

^[20] CA Paris 8 novembre 2017, n° 14/13378.

^[21] Cette théorie jurisprudentielle a permis à l’administration d’opposer au contribuable la situation apparente créée par lui et dont il s’est prévalu dans ses déclarations fiscales (CE, plén., 20 févr. 1974, n° 83270, M. Lemarchand: Dr. fisc. 1974, n° 30, comm. 958, concl. D. Mandelkern; Rec. CE 1974, p. 126; GAJF, thème 10, p. 195; CE, plén., 26 juill. 1978, n° 1885: Dr. fisc. 1979, n° 23-24, comm. 1212, concl. B. Martin Laprade; CE, 7 mai 1986, n° 46841, Sté d’exploitation commerciale et de distribution: Dr. fisc. 1986, n° 42, comm. 1772, concl. O. Fouquet; CE, 22 avr. 1992, n° 72934, M. Belhocine: Dr. fisc. 1992, n° 40, comm. 1771; CE, 11 avr. 2001, n° 198277, M. Méchenane: Dr. fisc. 2001, n° 38, comm. 835, concl. G. Goulard; CE, 26 juin 2002, n° 220733, M^me Domergue: Juris-Data n° 2002-080184; Dr. fisc. 2002, n° 42, comm. 813).

^[22] CE, 3e et 8e sous-sect., 8 mars 2004, req. n° 248094, M^me Mohammadi [Juris-Data n° 2004-080531] (1re esp.) et req. n° 249461, M. Mohammadi (2e esp.) [Juris-Data n° 2004-080532](Concl.)., Droit fiscal n° 30, 22 Juillet 2004, comm. 643, « SOURCES DU DROIT FISCAL – La théorie de l’apparence ne peut trouver application pour opposer aux contribuables une situation matrimoniale dont ils s’étaient prévalus alors qu’elle était contraire aux actes de l’état civil ».

^[23] L. Bettoni, L’appel d’offres privé, t. 92, préf. N. Ferrier: LexisNexis, Bibl. droit de l’entr., 2018.; L’appel d’offres privé: JCl. Contrats-Distribution, fasc. 420.

^[24] Cons. conc., déc. n° 03-D-01, 14 janv. 2003 relative au comportement de sociétés du groupe L’Air liquide dans le secteur des gaz médicaux, pt. 124.

^[25] Voir par exemple les décisions n° 03-D-01 du 14 janvier 2003 relative au comportement de sociétés du groupe l’Air liquide dans le secteur des gaz médicaux, paragraphes 123 et s.; n° 03-D-07 du 4 février 2003 relative à des pratiques relevées lors de la passation de marchés d’achat de panneaux de signalisation routière verticale par des collectivités locales, paragraphes 64 et s. confirmée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 novembre 2003, Signaux Laporte, n° 2003/04154, p. 4 à 6; n° 04-D-08 du 30 mars 2004 relative au marché de travaux d’assainissement de la commune de Pontacq, paragraphes 47 à 57 confirmée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 9 novembre 2004, SEE Camille Bayol, n° 04/08123, p. 9; n° 08-D-29 du 3 décembre 2008 relative à des pratiques relevées dans le secteur des marchés publics d’entretien de menuiserie métallerie serrurerie, paragraphes 115 et s.; n° 10-D-04 du 26 janvier 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des tables d’opération, paragraphes 124 et s. confirmée par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 octobre 2010, société Maquet, n° 2010/03405 et n° 18-D-02 du 19 février 2018 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des travaux d’entretien d’espaces verts en Martinique, paragraphes 16 et s.

^[26] RG n° 2005/01573, recours contre la déc. 04-D-78 du Conseil de la concurrence du 22 décembre 2004.

^[27] Voir aussi Cass. Com. 13 Mai 1997 – n° 95-16.378: „Mais attendu, d’une part, que la cour d’appel a relevé que malgré «l’étroite imbrication» financière des sociétés Bardon, Devaut et SFT Gondrand frères, ces entreprises, personnes morales distinctes, avaient choisi «de travailler en émettant des devis distincts et de se présenter comme des entreprises concurrentes»; qu’elle en a déduit, à bon droit, qu’elles étaient tenues de respecter les règles de la concurrence ce qui excluait qu’elles puissent présenter des soumissions dont l’indépendance n’était qu’apparente”.

^[28] CA Paris 28 octobre 2010, société Maquet, RG n° 2010/03405, p. 13.

^[29] Aut. conc., déc. n° 20-D-19, 25 nov. 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des marchés de fourniture de produits alimentaires de l’établissement public national France AgriMer, § 64.

^[30] Ecoservice projektai, UAB, C-531/16.

^[31] cf Aut. conc., déc. n° 20-D-19, 25 nov. 2020 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des marchés de fourniture de produits alimentaires de l’établissement public national France AgriMer, D. Bosco, Évolution de l’Autorité sur la possibilité pour des entreprises liées de soumissionner au même appel d’offres, Contrats Concurrence Consommation n° 1, Janvier 2021, comm. 11.

^[32] L’ADLC ajoute que ce type de comportement est néanmoins susceptible d’être appréhendé par le droit des marchés publics, dans la mesure où il peut induire en erreur l’acheteur public et fausser les résultats du processus de commande publique. 

^[33] L. Bettoni, L’appel d’offres privé, t. 92, préf. N. Ferrier: LexisNexis, Bibl. droit de l’entr., 2018.; L’appel d’offres privé: JCl. Contrats-Distribution fasc 420.

^[34] Cons. conc., déc. n° 08-D-33, 16 déc. 2008, pt 94; Décision n° 21-D-05 du 4 mars 2021 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la gestion technique des bâtiments de Lille métropole communauté urbaine; Décision n° 11-D-02 du 26 janvier 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la restauration des monuments historiques.

^[35] Aut. conc., Rapp. 2010, p. 210.

^[36] Cour d’appel, Paris, Pôle 5, chambre 7, 13 Décembre 2018 – n° 12/12066.

^[37] Aut. conc., déc. n° 10-D-35, 15 déc. 2010, Pratiques mises en œuvre dans le secteur de la fourniture d’électrodes de soudure pour les constructeurs automobiles, pt. 184; Aut. conc., déc. n° 09-D-25, 29 juill. 2009, Pratiques d’entreprises spécialisées dans les travaux de voies ferrées; Aut. conc., déc. n° 09-D-34, 18 nov. 2009, Marchés de travaux publics d’électricité et d’éclairage public en Corse.

^[38] Il y a des stratégies d’élimination des concurrents naissants qui n’ont rien à voir avec l’apparence. Par exemple, dans le domaine pharmaceutique, des accords de „pay for delay” sont conclus, par lesquels les fabricants de médicaments princeps paient des génériqueurs pour retarder leur entrée sur le marché, éliminant ainsi la menace de la concurrence.

^[39] V. Dobre, L’intention fautive en droit de la concurrence, thèse de droit public, Nanterre, 2020; Voir aussi Okeoghene Odudu, Interpreting Article 81(1): object as subjective intention, European Law Review, 2001, 26(1), p. 60.

^[40] On pourrait avoir aussi le contraire: il suffit de penser à une pratique de gratuité sur une face d’un marché biface, l’entreprise étant grassement rémunérée sur l’autre face du marché. Dans l’affaire Bottin cartographie (devenu Evermaps), l’ADLC saisie pour avis a botté en touche, considérant que sur la face offerte aux internautes, il y a avait une régime fremium et non gratuit. Elle a donc fait une analyse des coûts, et estimé que les prix de Google n’étaient pas prédateurs; mais même si le régime avait été purement gratuit, il nous semble qu’il aurait fallu tenir compte de l’autre face du marché, où Google gagnait énormément d’argent, ce qui montre que cette gratuité apparente, n’avait rien à voir avec de la prédation.

^[41] Rec. Lamy des décisions du Conseil de la concurrence, n° 616, note D. Mainguy.

^[42] Considérant n° 53; V. aussi: Cons. Conc. Déc. n° 96-D-16, 19 mars 1996, Gymnasium, B.O.C.C.R.F., 24 mai 1996; Cons. Conc. Déc. n° 96-MC-35, 28 mai 1996, Marque Z, B.O.C.C.R.F., 24 mai 1996.

^[43] B.O.C.C.R.F., 28 février 1996, p. 57 et s.

^[44] Cass. com., 27 janvier 1998, J.C.P. 1998. éd., E. p. 444; Bull. civ., IV, n° 42, p. 32.

^[45] N° 13-19476.

^[46] https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/commitments//18d23.pdf.

^[47] CA Paris, Pôle 5, chambre 7, 10 Octobre 2019, n° 18/23386.

^[48] Affaire Labco: décision de la Commission C(2010) 8952 final du 8 décembre 2010 relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire 39510, ONP); et Trib. UE 10 décembre 2014, ONP e.a./Commission (T-90/11).