Le bien intellectuel: entre propriété de droit naturel et monopole légal privé de droit positif

Studiu publicat în volumul In Honorem Corneliu Bîrsan, tomul II, Ed. Hamangiu, 2023, p. 663-697.

1. Le «bien intellectuel» consiste, pour les juristes, dans une chose objet d’une propriété intellectuelle^[1]. Mais ce peut être, pour les économistes, une valeur économique réservée consistant dans une chose à laquelle on accèderait par l’intellect^[2]. L’analyse économique du droit propageant sa confusion théorisée des disciplines économique et juridique, les deux terminologies sont, de plus en plus souvent, prises l’une pour l’autre^[3]: notamment, jouant sur une certaine mondialisation du Droit, la « propriété », droit réel en pays de droit civil, est couramment assimilée à une simple réservation par monopole légal en vertu d’un alignement sur la property des Pays de Common Law^[4].

2. Il faut dire que, avant que n’intervînt la grande loi de 1957, existait, en France, un courant qui, par fidélité aux idées de Renouard, soutenait cette thèse : « on dit souvent que ces droits, notamment le droit de propriété littéraire et artistique ou industrielle, se ramènent à une idée de monopole. Cela est vrai dans la mesure où l’on peut dire que la propriété constitue un monopole. Encore faut-il remarquer que la notion de monopole est ici détournée de son sens normal : il s’agit d’un monopole d’exploitation, dont on concède que les effets le rapprochent des droits réels proprement dits »^[5]. Sauf le respect dû à ces éminents auteurs, ce passage qui, déjà en 1952, ne brillait pas par sa justesse didactique^[6] devenait complètement obsolète, après 1957 : la nouvelle loi ayant clairement fait le choix d’un type particulier de propriété incorporelle^[7]. On verra néanmoins que, contre toute attente, cette thèse conserve des soutiens, bien qu’elle soit devenue contra legem…

3. La confusion suggérée permet de promouvoir, à bas-bruit, l’assimilation d’une solution juste et incontestable (celle du droit de propriété de l’auteur sur son œuvre) avec les divers monopoles légaux (constitutifs de la propriété industrielle, mais pas seulement), presque tous^[8] injustes et malsains. En effet, toutes les fois que l’on érige une création en enjeu d’un monopole légal attribué à un investisseur, ce dernier « digère » la propriété née spontanément sans qu’il soit même nécessaire de l’abroger; dès lors, les investisseurs captent à leur unique profit tous les résultats économiques qu’engendrent l’exploitation de créations qui ne leur sont pas imputables. Or, en autorisant un tel détournement, soit le législateur encourage les créateurs à ne plus créer, soit il les incite à se faire investisseurs pour recouvrer ce qui leur est dû^[9]; cette démarche les amène à distraire en travail d’exploitation un temps et une énergie qu’ils auraient pu consacrer à la création…

4. Aussi constate-t-on que derrière l’irréductible opposition entre le « bien », conçu comme objet de propriété et le « bien », conçu comme enjeu d’un monopole légal, se rejoue l’éternel débat entre « droit naturel »^[10] (ensemble de règles intemporelles non posées car supposées s’imposer d’elles-mêmes) que Celse définissait comme : « ars aequi et boni »^[11] et le « droit positif » (ensemble de règles posées dans l’espace et dans le temps par un Etat, tantôt monarchique ou dictatorial, tantôt démocratique) qui prétendent se suffire à elles-mêmes: « jus est quod jussum est ». Ce débat, à dire vrai, est insoluble car, non consacrée par le droit positif, la norme naturelle est à la recherche de son caractère obligatoire; mais non validée par le droit naturel, la norme positive est à la recherche de sa légitimité! En bref: le droit positif n’a pas d’autre choix que de proclamer le droit naturel… sauf à devenir abusif.

5. La difficulté, il est vrai, fut toujours, pour le droit naturel, de trouver l’argument qui pourrait rendre sa norme irrécusable ! Aristote tirait cette autorité de la grande quantité des constitutions consultées: sa faiblesse était toutefois de tirer le droit naturel du droit positif ! Le Moyen-Age préféra s’en remettre aux Ecritures Saintes : supposées émaner du Créateur, elles devaient nécessairement révéler la nature des choses. Telles furent donc les fondements des premières écoles du droit naturel, nécessairement chrétiennes (monarchie de droit divin oblige !)^[12]. Sauf que le siècle des Lumières et la libre parole des Philosophes sonna le glas de ce fondement : si « norme intemporelle » il devait y avoir, sa justification ne pouvait plus s’imposer que par la Raison seule^[13]. Or, nous verrons que c’est précisément le cas de… la propriété de l’auteur !

6. Mais, pour l’instant, revenons à la finalité de cette assimilation:derrière ce dessein consistant à promouvoir une confusion entre propriété intellectuelle et monopole légal privé se cache celui de faire disparaître les créateurs en tant que source du statut singulier de propriétaires pour les ramener dans le giron du statut général des travailleurs, titulaires d’une simple créance de salaire sur leur employeur quand ils ne sont pas entrepreneurs indépendants. Pourtant, si c’est aux travailleurs que revient la tâche de conserver leur capacité de fonctionnement à nos sociétés, c’est bien aux seuls créateurs que revient le mérite de les faire évoluer^[14]. Or, c’était à cette distinction fondamentale que répondait la distinction introduite par les Révolutionnaires (encore que non complètement conscientialisée) entre propriétaire intellectuel et travailleur. Il nous faut, à présent, exposer la différence radicale existant entre ces deux approches ainsi que la dynamique d’absorption de l’une par l’autre…

§1. Propriété intellectuelle de droit naturel

7. Le bien intellectuel doit se définir, juridiquement, comme « une chose objet d’une propriété intellectuelle ». Encore faut-il, pour que cette définition soit porteuse de sens, que nous puissions définir en quoi consiste une propriété intellectuelle ! Il nous semble que l’on peut la définir comme un droit réel (de propriété) portant sur une chose incorporelle (1.1.) exploitée par divulgation (1.2.).

1.1. Propriété incorporelle

8. Le premier trait conférant un caractère particulier à ce droit de propriété, c’est qu’il porte sur une chose incorporelle. Cette « chose » incorporelle est une forme créative, autrement dit, une forme librement engendrée par le cerveau d’un créateur humain à la façon dont la Création sortit, un jour (dit-on), de l’Esprit de son Créateur divin ; la différence entre l’un et l’autre étant que le divin créa la matière (en quantité limitée) en plus des formes qui l’affecte, alors que l’humain ne peut créer que la forme affectant la matière (mais, en revanche, en quantité illimitée !)… (1.1.1.). Parce que cette propriété est irrécusable, son attribution à qui de droit est juste et bonne… (1.1.2.).

1.1.1. Objet incorporel

9. La forme créative, tantôt offerte à la perception comme un voile jeté sur une matière invisibilisée (forme déposée sur une matière^[15]), tantôt enfouie dans la matière comme une structure invisible destinée à lui conférer des propriétés différentes (forme inscrite dans la matière^[16]) est toujours radicalement distincte de celle-ci. Sa particularité est justement de tenir de cette distinction radicale son aptitude à migrer d’une matière à l’autre. Tantôt par représentation ou reproduction pour la première; tantôt par fabrication (variante de la reproduction) pour la seconde. Nous n’aborderons, dans cette partie, que le premier type de forme car le second fit historiquement l’objet d’un traitement artificiel et différent qui relève de la seconde partie.

10. En déposant sur un support emprunté à la matière de son choix, par le moyen d’un acte de réalisation adéquat, la conception qui préexistait dans son esprit, l’auteur impose à cette matière une forme dite forme d’expression du fait qu’elle est le fruit d’un acte d’expression de l’auteur ou encore forme intelligible quand on l’envisage du point de vue de l’amateur^[17]. Qu’il s’agisse d’une feuille de papier sur laquelle il écrit ou de la glaise qu’il façonne, l’auteur dépose sur le support choisi une forme conventionnelle ou plastique que l’on peut, dans un second temps, isoler pour constater qu’elle est bien incorporelle alors que le support, lui, est corporel^[18]. Il en va de même de l’écran de cinéma ou de l’écran numérique avec l’œuvre audiovisuelle: la forme y est déposée. L’auteur, enfin, qui improvise confie à l’air ambiant la forme sonore qu’il obtient au moyen de ses cordes vocales ou d’un instrument. Il n’y a pas lieu de confondre cette création vivante avec une possible notation prise sous la dictée : la notation est toujours une position d’attente avant la livraison au public de l’œuvre, que ce soit sous forme écrite ou interprétée.

11. Dans tous ces cas, l’auteur est objectivement seul responsable de cette forme singulière qui, presque par postulat, révèle sa personnalité ; si elle ne révèle rien, c’est une chose corporelle ordinaire ; si la forme portée révèle une personnalité, ça ne peut être que la sienne ! En ce sens, il en est assurément l’auteur (comme on est l’« auteur » d’un accident). Au moment où il proclame la création achevée (il n’y a que lui qui puisse dire si la forme exprimée correspond à celle qu’il avait dans l’esprit) il est seul à avoir mis la main à cette création. Il a, par ailleurs, la possibilité de s’arrêter là ; il peut la garder pour lui seul et apprendre à se connaître en contemplant cette projection de lui-même dans une matière extérieure…

12. De quelque manière que l’on aborde la situation, l’auteur est nécessairement le propriétaire de cette forme, puisque personne d’autre que lui n’y a œuvré (sauf coauteurs !) et que personne ne peut légitimement invoquer de prérogatives sur cette chose toute entière issue de lui. Cette solitude, face à la création, emporte par défaut un pouvoir absolu sur la chose qui n’émane que de lui : autrement dit un droit de propriété. C’est un fait objectif que personne ne peut lui contester : nul autre que lui n’a de titre à revendiquer un droit sur cette forme!^[19] C’est très exactement ce que voulait dire Desbois lorsqu’il expliquait que le législateur de 1957 « n’instituait rien ; il se contentait de reconnaître un fait naturel et en déduisait des conséquences »^[20]. Cette vision diffère radicalement de celle des positivistes (que nous verrons plus tard). Et, pour tout dire, cette titularité ne se justifie pas seulement de la solitude du créateur: la chose incorporelle reflète, en plus, sa personnalité. Ce qui le désigne donc comme titulaire de ce droit de propriété, au-delà de l’absence de concurrent, c’est, tout autant, la filiation intime qui unit la forme produite à son auteur et que tracera le droit moral. La forme contient et reflète l’essence de la personne : sa personnalité.

13. Cette situation du défaut de concurrent est nécessairement différente de celle qui prévaut en matière corporelle: pour chaque bien corporel existe, toujours, une pluralité de compétiteurs, tout simplement parce que les choses corporelles (supposées créées par un tiers démiurge) préexistentux sujets qui les convoitent lesquels, a priori, ont tous un titre équivalent à les revendiquer ! Raison de l’apophtegme célèbre (quoiqu’inexact) de Proudhon : la propriété c’est le vol ! En effet, dès lors que les cinq modes d’acquisition de la propriété corporelle rompent l’égalité entre compétiteurs à raison de leur travail^[21], le vol n’existe plus ! On saisit accessoirement que toute propriété corporelle s’acquiert par le travail, alors que la propriété incorporelle, ici examinée, ne s’acquiert que par la création ; ce qui est entièrement différent^[22]. Même si, exceptionnellement, le compétiteur se trouvait (momentanément) seul (sur une île déserte) à revendiquer une chose corporelle, la possession prenant passagèrement le pas sur la propriété, cette situation ne durerait pas : un autre compétiteur arriverait tôt ou tard, parce que les choses matérielles, en nombre foncièrement limité, sont rares et attisent toujours la compétition.

14. En revanche, dans le cas d’une chose incorporelle créative, cette compétition ne peut tout simplement pas exister du fait que la chose a été spécialement produite par son créateur: sa singularité est systémique… Et c’est lui (s’il le souhaite) qui décide de la partager: la procédure est donc exactement inverse!

1.1.2. Evaluation de la solution

15. Ce mode d’appropriation est à la fois juste et bon ! Il est juste car nous avons vu qu’il n’existe objectivement aucun autre mode d’attribution qui se justifie ! Sans doute y eut-il des voix pour faire valoir que lorsque la divulgation utilise le travail d’un tiers, ce tiers participant à l’engendrement de la valeur économique de la création, devait participer à cette propriété voire la recueillir toute entière ! Mais cette rhétorique ne vaut rien : l’exploitant, quand il existe, n’investit, dans cette exploitation, que du travail ; aussi méritant cela soit-il, le travail est d’une essence différence du fait créatif :c’est une activité essentiellement interchangeable qui assure la perpétuation des fonctions de la société et qui, pour cette raison, doit impérativement rester en libre concurrence^[23].

16. Cette activité est entièrement différente de la création qui, à l’inverse, produisant un fruit toujours singulier, doit être seule une source de propriété ! Il est exclu que l’exploitant, sur la base de son travail, puisse détourner cette propriété, ni même obtenir une copropriété sur la création. Il est entièrement rémunéré de son apport par le fait qu’il récupère tous les fruits économiques de l’exploitation de la création, déduction faite du pourcentage qui revient à son légitime propriétaire.

17. Cette formule est donc parfaitement équitable sur un plan individuel : suum quique tribuere ; elle donne à chacun son dû ! Elle est, par conséquent, collectivement bonne, puisque chaque opérateur y puise ce qui lui revient ; elle n’engendre aucun débordement. Propriété de la forme, c’est-à-dire contrôle absolu, pour son créateur et ensemble des revenus économiques amputés du pourcentage dû à l’auteur, pour l’entrepreneur (quand il existe). La seule cause de débordement, apparaît quand l’exploitant veut capter la part qui revient au créateur en plus de la sienne ; mais ce risque ne relève que du droit positif…

1.2. Exploitation par divulgation

18. Le créateur est, certes, propriétaire de la forme originale et l’exclusivité de la propriété s’exerce sur cette forme ; mais une particularité limite considérablement l’intérêt de cette exclusivité : s’il en garde l’objet pour un usage propre et prolongé, comme on le fait d’un bien corporel ordinaire, pour le défendre contre les empiètements d’autrui, il ne produira aucun fruit d’aucune sorte : ni d’honneur, ni de subsistance. Il sera même complètement ignoré de tous, alors que, dans le même temps, les joies de la jouissance privative arriveront bien vite à épuisement… Pour que cette forme produise des fruits, tant économiques que de notoriété, autrement dit pour que l’œuvre (ou l’interprétation) soit exploitée, elle doit être partagée avec un public ; a priori, ce fait peut paraître contraire au projet propriétaire. Mais, a priori seulement… Cette incompatibilité, en effet, ne se juge implicitement que par comparaison avec le modèle corporel lequel ne s’exploite que privativement par le moyen d’un bail (le bien est mis à la disposition d’un tiers, moyennant un loyer). Or, là gît une différence essentielle : la propriété intellectuelle ne s’exploite qu’au moyen d’une divulgation, laquelle est conditionnée par une cession de droit très spécial^[24], au point de pouvoir être dite sui generis^[25] (1.2.1.). Pour autant, il faut admettre qu’il existe des biens incorporels qui s’exploite par la voie du bail (comme la propriété corporelle) et qui peuvent faire l’objet d’une vente ; il est, par conséquent, important de les distinguer (1.2.2.).

1.2.1. Champ restreint de la propriété (réellement) intellectuelle

19. La caractéristique de tous les objets de propriété intellectuelle est de s’exploiter par divulgation (a) ; mais cette divulgation peut prendre plusieurs voies (b).

a) Constance de la divulgation

20. La forme déposée sur la matière migre, par glissements successifs de support en support jusqu’à échoir dans l’esprit d’un amateur, destination ultime de ses migrations. Usant de son intellect^[26] pour rechercher, dans la forme externe issue de la réalisation, la forme interne que l’auteur y avait déposée, celui-ci recompose dans son propre esprit la forme incorporelle que l’auteur avait à l’origine conçu dans le sien. L’important est la reconstitution de la forme interne et sa mise en rapport avec la conscience de l’amateur lui permettant de faire sienne (de comprendre) cette forme. Cette reconstitution s’opère inconsciemment grâce au mental et, intentionnellement, grâce à l’intellect, quoique dans nos langues, peu soucieuses de différencier la subtilité des phénomènes intérieurs à l’esprit, la différence soit ténue…

b) Variété des modes de divulgation

21. Dans certains cas, c’est l’auteur lui-même qui divulgue son œuvre : il fait alors connaître à un cercle plus ou moins restreint sa création. Ce peut être dans le but de la « tester » ou dans celui d’en tirer quelque honneur. Mais il n’est pas exclu, non plus, que ce soit pour en tirer une subsistance : rémunération « au chapeau » d’une improvisation de rue. En ce cas, la propriété n’est pas déployée : le propriétaire est en prise directe avec son public : il n’y a pas à s’interroger sur le fait que l’œuvre ait été bien ou mal représentée, ni sur le fait que l’identité de l’auteur ait été bien ou mal transmise au public ; c’est l’auteur qui assure la communication et il est sous les yeux du public. C’est pourquoi dans cette hypothèse, que la loi de 1957 nomme simplement « divulgation publique », elle ne prête à l’opération aucune des conséquences qu’elle attache à l’exploitation de l’œuvre par un tiers (art. L. 111-2 CPI).

22. En revanche, il y a des cas (à vrai dire les plus nombreux aujourd’hui pour assurer de meilleurs revenus au créateur) où l’auteur délègue la réalisation de l’opération de divulgation à un entrepreneur spécialisé. Il réalise cette délégation en exerçant son droit moral de divulgation lequel, jusque-là, se confondait avec sa propriété incorporelle (c’est à quoi fait précisément allusion l’article L. 121-2 CPI). Ainsi, il peut dorénavant compter sur un professionnel dont le métier est de communiquer les créations à un public ; ce dernier pourra consacrer tout son temps à cette tâche et faire la promotion de son œuvre. C’est dans cette hypothèse seulement – que nous appellerons « divulgation plénière »^[27] – que la propriété est déployée dans ses deux composantes morales et patrimoniales^[28] et que l’exploitant bénéficie de la « cession sui generis » qui ne lui transmet aucunement la propriété (laquelle reste éternellement sur la tête de l’auteur), mais seulement une autorisation paramétrée, dans le temps et dans l’espace, d’exploiter l’œuvre (art. L. 131-3 CPI)^[29]. Cette compréhension de la cession, spécifique au droit d’auteur, est tout à fait essentielle : elle fait de l’exploitant un ayant-cause à titre particulier de l’auteur et hiérarchise, en les distinguant, les deux fonctions.

1.2.2. Exclusion des autres biens incorporels

23. Les autres biens, quoiqu’incorporels, ne relèvent pas de ce régime et ce, pour deux raisons : tantôt l’incorporéité de leur objet n’est pas imputable à une forme créative (a) ; tantôt la forme créative, exploitée par fabrication n’est pas directement protégée par une propriété laquelle, dès lors, n’a plus aucune raison d’être incorporelle (b).

a) Propriétés incorporelles de choses non créatives

24. C’est, pour commencer, le cas du fonds de commerce (α) ; c’est accessoirement le cas des droits que, depuis Rome, nous avons pris l’habitude d’inclure dans la catégorie des biens incorporels (β).

α) Fonds de commerce

25. La propriété du fonds de commerce est incorporelle car elle porte sur l’enveloppe immatérielle qui contient tous les éléments juridiques nécessaires à l’exploitation du fonds, c’est à dire : au maintien de la clientèle. Cette enveloppe étant incorporelle, la propriété qui porte dessus est bien incorporelle!^[30] Mais cette enveloppe n’est pas une forme créative : elle sanctionne juridiquement l’apparition d’une valeur qui n’est imputable qu’au travail du commerçant : la clientèle ! Parce qu’elle naît d’un travail, la clientèle doit rester dans le libre jeu concurrentiel et ne peut faire l’objet d’une exclusivité. Cette enveloppe est, par ailleurs, une fiction juridique, toujours identique à elle-même, reconnue par le Droit pour capitaliser le travail du commerçant et servir d’objet à son droit de propriété en quoi elle s’apparente à la catégorie des droits !

26. Il y a deux différences majeures entre la propriété du fonds de commerce et la propriété de l’œuvre : l’acte fondateur du fonds de commerce n’est pas créatif, c’est un simple travail ; la forme n’est pas originale, c’est une pure abstraction juridique qui n’a de finalité qu’utilitaire. L’exclusivité caractéristique de la propriété ne porte donc que sur cette abstraction sans englober la clientèle ; et comme l’acte originaire est un travail, l’exploitation de ce droit suit le modèle de la propriété corporelle : elle se fait par bail (location-gérance de fonds de commerce) et non par « cession dérogatoire d’un droit d’auteur ». La vente (dont le modèle est emprunté au droit commun) du fonds de commerce n’est pas un acte d’exploitation puisque l’on se défait de sa propriété : or l’exploitation d’un bien suppose de lui faire produire des fruits civils tout en le gardant…

β) Droits envisagés en tant que biens incorporels

27. Les « droits » peuvent, à juste titre, être considérés comme des biens incorporels dans la mesure où ce sont des pensées de juriste dépourvues de corpus ; mais cette pensée est-elle créative ? Elle ne traduit en rien la personnalité de son auteur et doit même, pour remplir sa fonction, être complètement dépersonnalisée. En eux-mêmes, les droits sont des concepts communicables à rapprocher des informations, incorporelles certes mais jamais créatives. En tant qu’outils intellectuels (on accède au concept par l’intellect) ils sont, comme les informations (en elles-mêmes) dans le domaine public. Alors à qui appartiennent-ils ? Ils appartiennent à ceux qui les utilisent (ou les font utiliser par des juristes mandataires) pour rendre compte des réalités de leur patrimoine ! A ce titre, ils sont (comme le fonds de commerce) la symbolisation juridique des fruits d’un travail. Nous l’avons vu : toutes les propriétés corporelles ont été acquises au prix d’un travail ; toutes les créances symbolisent un travail à faire et les dettes un travail dû. Bref, tous les droits « patrimoniaux » sont des symbolisationsdes fruits d’un travail.

28. On peut donc accepter que ces droits soient l’objet d’une propriété de droit commun, ce qui les prédispose à la vente et au bail, comme cela fut soutenu. En revanche, il est exclu que cette solution soit étendue à la propriété littéraire et artistique : le droit moral qui fait partie de cette propriété particulière s’oppose radicalement à ce que celle-ci soit cessible (au sens ordinaire), solution qui s’imposerait automatiquement si la propriété littéraire et artistique était l’objet d’une propriété de droit commun ! Accessoirement, cette conclusion contredit la conception des frères Lucas qui soutiennent que l’auteur n’est pas propriétaire de l’œuvre mais des droits sur l’œuvre^[31]; d’où ils tirent toute une série de conséquences qui affectent les caractéristiques de leur traité et des manuels qui s’en inspirent^[32]. On ajoutera que cette vision contredit celle du Pr. Dross qui, lecteur respectueux de la loi, écrit que l’on n’est pas propriétaire de droits d’auteur mais d’une œuvre…

b) Propriété industrielle

29. Dans le cas des inventions, il existe bien une forme créative, mais celle-ci est exploitée par fabrication car il faut l’inscrire dans une matière pour la rendre utile sans jamais que cette forme ne soit exploitée par divulgation^[33]. Aujourd’hui, la différence entre la forme chimique symbolisée par une formule qui explique comment restructurer la matière pour lui donner de nouvelles propriétés et la matière est très évidente. Par transposition, on peut appliquer la solution aux formes mécaniques qui ont pour objet de conférer de nouvelles fonctionnalités à la matière.

30. Mais, en 1792, rien d’aussi évident ne s’imposait à l’esprit : Lavoisier avait, certes, fait ses expériences sur le mercure et l’oxygène, mais il n’était pas allé plus loin et la malheureuse acquisition d’une charge de fermier général pour financer ses recherches lui valut l’échafaud, ce qui y mit un point final ! La science chimique n’atteignit un niveau de théorisation significatif, permettant de distinguer la forme de la matière, qu’au milieu du XIX^ème siècle^[34]. Aussi, dans les premiers états de la législation sur la protection des inventions, cet élément de fait fut pris en compte : il était disposé, dans le décret du 7 janvier 1791, qu’un titre de propriété devait être accordé à celui qui déposerait un prototype de son invention assortie d’une description^[35]. C’était bien une propriété automatique (rien n’autorisait le secrétariat du directoire à refuser le titre) ; le dépôt n’était que déclaratif et cette propriété était reconnue sur la combinaison forme-matière.

31. Comme on peut le constater, la propriété octroyée ne pouvait pas être qualifiée d’incorporelle puisqu’elle portait sur un objet matériel modifié à cause d’une forme utilitaire ! Cette indistinction du principe inventif (gisant dans la forme que pouvaient « extraire intellectuellement » les tiers en lisant la description) et de la matière qui constituait le support des fonctionnalités de l’invention, empoisonnera durablement cette législation. Elle obligera à la modifier à plusieurs reprises jusqu’à ce que la science offre, enfin, les moyens de distinguer la forme utilitaire de la matière réceptrice. Mais, contre toute attente, à ce moment-là, une manœuvre législative, que nous examinerons en seconde partie, conduisit à rendre le dépôt constitutif de droit, de sorte que la propriété ne porta plus que sur le titre papier lequel octroyait un monopole légal. Quoique l’objet eût été modifié, la propriété restait toujours corporelle : en effet, au complexe forme-matière avait été substitué le titre papier qui était également corporel! Il allait de soi que cette propriété se cédait et se louait : le titulaire du brevet avait le choix entre vendre son titre et transférer le monopole sur l’invention ou le conserver en le louant ; il pouvait aussi ne louer que l’invention qu’il se réservait grâce au titre, ce qui distinguait la licence exclusive de la licence non exclusive.

32. Parce que le titre octroie un monopole sur l’enjeu, Mousseron soutenait en 1972, dans son traité inachevé de droit des brevets, que le breveté était propriétaire de l’invention^[36]: outre que c’était un sérieux abus de langage quant à la nature du droit^[37], c’était au surplus inexact quant à son objet puisque, depuis la loi du 2 janvier 1968, l’enjeu du monopole n’était plus l’invention mais les revendications, c’est à dire l’expression des caractéristiques fonctionnelles que le déposant voulait expressément se réserver…

§2. Monopole légal privé de simple droit positif

33. La technique juridique consistant à consentir un monopole légal à une personne privée est complètement différente : le législateur dispose, autour de l’enjeu dudit monopole, une barrière d’interdits dont il sanctionne la transgression par des peines sévères (les peines de la contrefaçon) et il ne remet les clefs de cette enceinte virtuelle qu’à une ou plusieurs personnes (les monopoleurs) lesquelles, seules, pourront accéder (ou laisser accéder un tiers) à l’enjeu. Ce faisant, le législateur intervient directement sur le marché dont il interdit le libre fonctionnement en soumettant toute transaction relative à l’enjeu à l’accord du monopoleur. Exclure tous les tiers est l’objet même du monopole, alors que l’exclusivité n’est qu’un des effets de la propriété.

34. Cette technique aveugle est indifférente à ce qu’elle réserve : elle peut s’appliquer à des enjeux corporels comme incorporels : pendant des siècles elle s’appliqua au sel, au profit du Roi ; plus tard, aux poudres et armements, aux trains, à l’électricité au profit de l’Etat etc… (déterminant des monopoles légaux publics). Durant presque un millénaire, elle fournit le modèle prévalent de l’économie d’Ancien Régime et s’appliqua au travail non distingué de la création^[38]. Dans le domaine qui nous intéresse le monopole couvrait le travail d’impression (privilège des imprimeurs) et le travail de la troupe nécessaire pour produire le spectacle (privilèges théâtraux). Dans les deux cas, la création de l’auteur, comme celle des comédiens, n’étaient pas distinguées du travail d’un tiers et conséquemment elles se trouvaient globalement incluses dans l’enjeu des privilèges qui ne rapportaient de revenus qu’à leur titulaire^[39]. On notera, au passage, que la querelle qui divisa les comédiens et les auteurs à la fin du XVIII^ème siècle ne visait, en fait, qu’à faire apparaître la part de création des comédiens. Mais elle fut si maladroitement conduite, dénigrant la création des auteurs^[40] qui étaient parvenus, depuis deux siècles, à la faire distinguer du travail des imprimeurs, que cette tentative se retourna durablement contre eux^[41].

35. Par réaction, la doctrine libérale, à l’origine de la Révolution française, conduisit à l’interdiction stricte de toute forme de monopole privé sur les fruits d’un travail avec, en reflet, la reconnaissance d’une propriété incorporelle sur les seules créations. Quoique cette réforme fût entièrement nécessaire au vu du nouvel ordre juridique révolutionnaire fondé sur la liberté du marché et caractérisé par l’exécration des monopoles, la figure du monopole légal privé allait néanmoins être réintroduit, à deux reprises, en France, sous l’impulsion de lobbies rétrogrades et d’obédience étrangère, pour être systématiquement attribué à des investisseurs. Une première fois, cela survint cinquante ans plus tard, moyennant une manipulation textuelle aussi habile que discutable ; une seconde fois, cela survint presque deux cents ans plus tard, alors que les principes révolutionnaires, imprudemment tenus pour acquis, étaient complètement oubliés (2.1.). Il nous reste quand même un dernier point à examiner : qu’en serait-il si, au vu de l’éminence du rôle joué par le créateur, un monopole légal lui était directement octroyé? Le résultat serait-il exactement le même que celui auquel aboutit la validation implicite par la loi d’une propriété de droit naturel? (2.2.).

2.1. Octroi de monopoles légaux privés à des investisseurs

36. Le retour d’un monopole privé légal eut lieu, pour la première fois, en 1844, à l’issue d’un demi-siècle de tentatives infructueuses pour ajuster le texte de la loi accordant la propriété d’une invention au mode d’exploitation par fabrication lequel posait un problème conceptuel (2.1.1.). Il eut lieu, une seconde fois, en 1985, après que la France, ayant malencontreusement ratifié la Convention de Rome de 1961, dut mettre son droit interne en conformité avec ses dispositions : elle fut bien obligée d’intégrer le monopole légal que le Copyright anglo-américain, fidèle au modèle d’Ancien Régime, reconnaissait au producteur de phonogrammes, puisqu’il faisait partie des innovations de la Convention. Dans la foulée, la France l’étendit inconsidérément aux producteurs de vidéogrammes avec toutes les conséquences que l’on peut imaginer (2.1.2.).

2.1.1. Propriété industrielle

37. L’époque de la Révolution représente un état de grâce et d’équilibre dans la législation: en effet, les œuvres de l’esprit et les inventions furent identiquement protégées par une propriété incorporelle, expressément identifiée à un droit de l’homme. La difficulté à situer la forme créative à l’intérieur de l’acte qui permet d’exploiter l’invention (a) conduisit finalement au redoutable glissement de 1844 qui, en se dissimulant derrière la souveraineté d’un législateur supposé vouloir le bien commun, conduira à accorder un monopole à l’investisseur (b).

a) Flottements affectant le décret de 1791

38. Le décret de 1971 était grevé de deux imprécisions qui, loin d’être insurmontables, constituaient, quand même, un sujet de débat : l’un était relatif à la difficulté de s’entendre sur le mode d’exploitation de l’invention (α), l’autre était lié au rôle joué par la condition de dépôt, sans compter l’indistinction entre invention et découverte (β).

α) Difficultés d’analyse du mode d’exploitation

39. La propriété définit les pouvoirs que le titulaire peut exercer sur sa chose, au rang desquels figurent, bien sûr, les manières de l’exploiter. La façon d’exploiter l’invention soulevait un problème : en effet, la forme était inscrite dans la matière laquelle, modifiée par ce travail d’inclusion, recelait alors de nouvelles fonctionnalités offertes au consommateur par le biais d’une vente. Ce mécanisme était tout différent de celui par lequel on exploitait les œuvres : la forme d’expression, en quoi consistait l’œuvre, était déposée à la surface d’un support ; puis, après plusieurs transferts de support en support, elle achevait sa course dans l’esprit de l’amateur.

40. On voit que, dans les deux cas, le support matériel n’intervenait pas de la même manière: ce dont jouissait l’amateur, dans le cas des œuvres, c’était directement et uniquement la forme interne qu’il allait puiser dans la forme d’expression grâce à son intellect. Ce qui était utilisé (ou absorbé) par le consommateur, dans le cas des inventions commercialisées, c’était la matière telle que modifiée par la forme utilitaire, mais non la forme isolément ! Il jouissait indirectement (bien sûr) de la forme, puisque propriétaire de la matière dans laquelle elle était inscrite, il en usait et abusait comme tout propriétaire corporel. Pour autant, il n’en jouissait pas distinctement et consciemment : les fonctionnalités de la matière ne dépendaient en rien du fait que le consommateur eût identifié la forme créative et les modifications qu’elle induisait dans la matière ! L’invention ne perdait rien de son efficacité si le consommateur ignorait tant sa forme que la raison pour laquelle elle était agissante : la seule chose importante était le mode d’emploi de l’invention décrivant les manières canoniques d’accéder aux fonctionnalités de la matière…

41. Du fait que le consommateur, complètement disjoint de l’amateur, n’avait pas besoin de jouir de la forme créative pour utiliser la matière qui lui était destinée, la cession de droit spécial utilisée pour les œuvres exploitées par divulgation ne pouvait s’appliquer. Cette difficulté inattendue tenait au fait que les amateurs d’innovation étaient, dans le cas des inventions, constitués par les personnes qui pouvaient consulter le dossier de dépôt déclaratif et n’avaient rien à voir avec les consommateurs acquéreurs du produit inventif. Le bail de chose corporelle convenait-il mieux pour appréhender l’exploitation de l’invention ? Pas exactement non plus, car ce que l’on exploitait, ce n’était pas exactement la matière transformée par la forme et vendue au consommateur, puisque la vente n’est pas un acte d’exploitation ! Ce que l’on exploitait, c’était bien l’invention, qu’il revenait aux tiers consultant la description, d’extraire mentalement de la matière. A l’époque, l’invention était nommée mais à peine conceptualisée…

42. Si la forme inventive avait été clairement conceptualisée, isolée et (mentalement) extraite de la matière dans laquelle elle était inscrite, ce que permettait aisément la formalité du dépôt déclaratif (à la condition, quand même, que l’état de la science permît, dans tous les cas, cet isolement), la forme utilitaire créative aurait pu faire l’objet d’une propriété incorporelle attribuée à son créateur: toute « exploitation » de cette forme par un industriel, consistant dans la mise en fabrication du produit ou l’utilisation du procédé, aurait dû conduire à prélever un pourcentage sur la vente du résultat au profit de l’inventeur, exactement comme en droit d’auteur. On parlait d’ailleurs couramment d’« auteur d’invention » pour faire pendant à l’« auteur d’une œuvre de l’esprit ».

β) Rôle exact du dépôt

43. Après ses grandes envolées sur la propriété de droit naturel de l’inventeur assimilable à un droit de l’Homme, le chevalier de Boufflers introduisit dans le décret de 1791, en grande partie par fascination des patents anglaises auxquelles il attribuait (à tort) l’avance industrielle du Royaume Uni, une formalité de dépôt d’un prototype de l’invention aux fins d’obtenir un titre de propriété. Aurait-il pu en faire l’économie, comme Le Chapelier l’avait fait en droit d’auteur, en instituant une protection sans formalité et, partant, gratuite ? C’était plus délicat car il y avait une difficulté spécifique : la forme créative, incluse dans la matière, et non seulement déposée à sa surface, était souvent dissimulée à l’intérieur de la matière dans le cas des inventions: il fallait une description fournie par l’inventeur pour y accéder; de ce fait, le dépôt n’était pas en soi une mauvaise idée : il fournissait l’occasion de publier cette description.

44. Il se fit néanmoins recevoir par les députés qui lui opposèrent que cette formalité réinventait le privilège ! Il se défendit de cette bronca en invoquant le fait que son dépôt n’était que déclaratif et que le Bureau n’avait pas le pouvoir de refuser ce titre à l’inventeur dès lors qu’il révélait son invention. Faute d’exercice d’aucun pouvoir de contrôle par l’office récepteur (brevet SGDG), c’était bien une propriété du seul fait de la création, comme en droit d’auteur… Pour autant, on s’enlisa, cinquante ans, dans ce débat biaisé, soupçonnant périodiquement l’office récepteur de se livrer à un contrôle interdit ; ceci amena plusieurs réformes imparfaites du texte de 1791, jusqu’à aboutir à celle de 1844 qui, à raison d’un contexte politique radicalement différent (Restauration orléaniste, triomphe parlementaire d’une bourgeoisie contre-révolutionnaire et d’un lobby industriel mené par Renouard) le dénatura définitivement…

b) Dénaturation de 1844

45. Dans les grandes lignes, la loi de 1844 reprenait la loi de 1791. C’était un point essentiel car, l’ambiance politique eût-elle changé, cinquante ans après le séisme de la Révolution, il n’était pas question de toucher à l’une de ses grandes conquêtes. Elle reprenait donc le libellé de 1791… sauf sur un point qui, de manière ambiguë et dissimulée, alignait définitivement la législation française sur l’anglaise, selon le vœu de Renouard, membre de la Commission pour le droit et inspirateur de la réforme. Ce point stratégique avait son siège dans l’article 1^er : « toute nouvelle découverte ou invention dans tous les genres d’industrie confère à son auteur, sous les conditions et pour le temps ci-après déterminé, le droit exclusif d’exploiter à son profit ladite découverte ou invention. Ce droit est constaté par des titres délivrés par le gouvernement, sous le nom de brevets d’invention ».

46. Pour voir le décalage avec l’original il fallait reprendre l’article 1^er de la Loi de 1791; à défaut, on risquait de conclure, à la hâte, à l’identité des deux textes ; ce qui n’était pas du tout le cas. Celui-ci disposait : « Toute découverte ou nouvelle invention, dans tout genre d’industrie, est la propriété de son auteur ; en conséquence, la loi lui en garantit la pleine et entière jouissance, suivant le mode et pour le temps qui seront ci-après déterminés ».Dans ce texte, la propriété de l’auteur sur l’invention était au centre de l’énoncé. Il en tirait toutes les conséquences : « En conséquence » (insistait-il), cette propriété était confortée et sanctionnée « pour les temps et les modes déterminés » par un exclusif confirmatif, susceptible de diverses transactions lesquelles, pour autant, ne rompait pas le lien avec l’auteur. Ce texte comportait plusieurs insuffisances qui avait conduit à sa refonte^[42]. Le problème était qu’il ne fut pas revu sur les points qui le méritaient, mais seulement sur ceux qui ne le devaient pas…

47. Ainsi, dans le nouveau texte de 1844,la référence à la propriété de droit naturel du créateur avait complètement disparu^[43]. Le mécanisme qui assurait l’ « appropriation » de l’« objet industriel » ne résultait plus, dans un alinéa indépendant et non corrélé, que d’un exclusif à temps constaté par un titre délivré par l’Etat ; c’était dorénavant à lui ques’attachaient les peines (de prison) en cas de transgression. Mais qu’était-ce qu’un exclusif à temps indépendamment constaté par un titre délivré par l’Etat, sinon un monopole légal privé, puisqu’attribué à une personne privée?

48. En lisant vite, on pouvait penserqu’il était implicitement exigé que le monopole fût attribué à l’auteur, puisque le premier alinéa de l’article 1^er le mentionnait comme attributaire du titre : cela n’équivalait-il pas à l’ancienne mention de la propriété ? Mais en fait, non ; dès lors que la protection consistait en un monopole reconnu par l’Etat, cela n’exigeait plus strictement qu’il fût nécessairement attaché à la personne de son auteur^[44]: les deux alinéas de la loi étaient disjoints ! L’auteur de l’invention ne jouissait du droit à être protégé que s’il en faisait la demande, comme n’importe quel autre déposant. Il ne jouissait donc plus que d’un droit au titre transmissible. Désormais, à travers les contrats, il allait être possible, pour les investisseurs, d’exproprier en toute légalité, et à la racine, les auteurs d’inventions. Par ailleurs, sans ce titre délivré par l’Etat, l’exclusif faisant défaut, ledit objet industriel (quoique théoriquement couvert par une propriété) tombait dans le domaine public. Les enjeux de la nouvelle loi allaient donc se concentrer sur les effets de la délivrance du brevet ; non sur la propriété de l’invention. De déclaratif, le dépôt était devenu constitutif de droit. Au moyen de ce petit ajustement, on était passé du système du premier inventeur, au système du premier déposant.

49. En remplaçant la propriété de l’inventeur par un monopole octroyé au premier déposant, le législateur n’excluait pas complètement la possibilité que l’inventeur recueillît le monopole légal, mais il permettait surtout à des investisseurs de pouvoir récupérer par le truchement du monopole toute la plus-value dégagée par l’invention et de n’en rétrocéder au créateur que ce qu’il voulait bien lui donner… s’il le voulait bien. L’argument consistant à dire : il faut protéger l’investisseur pour lui permettre de rémunérer le créateur est une aimable plaisanterie ; si l’on octroie un monopole à l’investisseur, il fait des revenus tirés d’une clientèle captive ce qu’il veut. Si l’inventeur a été prévoyant et habile à rédiger les clauses du contrat par lesquelles il cède son droit au titre, il aura une rémunération ; rarement proportionnelle aux fruits de l’exploitation ; la plupart du temps forfaitaire. Mais s’il a été inconséquent ou incompétent, il peut n’avoir rien. Ce glissement vers le dépôt constitutif avait discrètement rétrogradé le Droit vers son état d’Ancien Régime lorsque, à l’abri du privilège, l’entrepreneur faisait tous les profits. Oublié le remarquable progrès que constituait la propriété des créations.

50. Ce faisant, le législateur concrétisait la pensée de Renouard, lequel ne croyait pas en la créativité de l’homme : il ne voyait dans les « créateurs » que des agenceurs d’éléments flottant dans l’air du temps et, par conséquent, appartenant à la société. Cette neutralisation du fait créatif lui permettait en contrepoint de développer une mythologie très personnelle du capitaine d’industrie, sorte d’aristocrate moderne qui acquérait son titre sur le champ de bataille du marché, lequel (également délivré par patentes lui octroyant un fief) se mesurerait à ses profits… Ce faisant, il était le porte-parole des intérêts de cette caste montante sur laquelle s’appuyait le roi bourgeois (Louis-Philippe) !

51. Cette solution était profondément injuste : à raison du déséquilibre économique entre inventeurs et industriels qui se manifestait dans les pratiques, les contrats et notamment au travers du salariat, il s’avéra, un siècle plus tard, que les inventeurs brevetés ne représentaient pas plus de 2 à 5% des bénéficiaires. La tentative de rééquilibrage à l’aide de primes ajoutées aux salaires (loi du 26 novembre 1990 insérée dans le Code du travail, art. L. 133-5-12°, f) s’avéra un échec : outre que ces primes étaient trop faibles, elles étaient ignorées des industriels (quoiqu’obligatoires) parc que les inventeurs salariés n’osaient pas les demander tant qu’ils ne quittaient pas leur emploi de peur de le perdre. Au seul avantage de la catégorie sociale qui apporte la plus-value la plus quelconque et interchangeable, cette solution ne peut pas être collectivement bonne ! Elle ne fut pourtant jamais questionnée par la doctrine française, exclusivement obnubilée par les profits de l’investisseur.

52. Ce qui est assez étrange, c’est que les Etats-Unis restèrent plus de deux siècles fidèles à la solution française de 1791 du premier inventeur et ne passèrent finalement au système du premier déposant qu’en 2011^[45]. En revanche, après que plusieurs Etats^[46] se fussent, dès avant l’adoption de constitution fédérale, déclarés en faveur d’une propriété de droit naturel des auteurs d’œuvres, la Cour suprême clarifia, en 1834^[47], l’ambiguïté que recelait la Constitution américaine : le « droit d’auteur américain » s’alignerait sur le copyright anglais et serait dorénavant, comme lui, un monopole… Sans doute, la raison de cet alignement tenait-elle au fait que l’anglais avait été adopté comme langue de l’Union, ce qui permettait d’importer automatiquement les précédents anglais. Preuve que la langue véhicule une conception du Droit : l’Union Européenne ferait bien d’y être attentive…

2.1.2. Droits voisins économiques

53. Celui que l’on appelle « producteur de phonogramme » n’est jamais que l’exploitant par reproduction d’une ou plusieurs œuvres interprétées en recourant à la technique de fixation du son sur un phonogramme. Sa mission a donc vocation à s’inscrire dans le cadre des exploitations par reproduction des œuvres de l’esprit. Pour l’interprétation, il en allait de même, encore que la technique de fixation du son sur un phonogramme naquît bien avant que les droits voisins de l’interprète ne fussent reconnus (a). Mais, quand en 1985, on introduisit, en droit français, un monopole légal au profit de cet exploitant, ce fut une véritable déflagration car, en superposant un mode de réservation indépendant et radicalement différent, à la propriété de droit naturel du créateur, on affranchissait l’exploitant du créateur, lequel n’aurait jamais dû cesser d’être son ayant cause à titre particulier. La seule chose qui maintenait le semblant de dépendance entre eux était l’exigence de cession afin que naisse le monopole. Mais, voilà, que cette exigence de cession fut récemment contestée par la Cour de cassation ! (b)

a) Insertion naturelle du fabricant de phonogrammes dans le modèle français

54. La technique de fixation du son se prolongeant par sa reproduction naquit à la fin du XIX^ème siècle : elle consistait (et consiste toujours) à déposer une forme technique (traduction mécanique puis électrique de la forme sonore) en format,d’abord, analogique,puis, numérique, à la surface d’un disque en rotation. Au tout début, ce disque était en cire dure ; puis s’y substitua la bakélite, plus résistante ; aujourd’hui, tous les CD sont en plastique^[48]. La particularité de ce mode de reproduction était de passer par une forme technique occulte déposée sur le disque qui ne délivrait son contenu sonore qu’à la condition d’être en rotation sur un appareillage adéquat, lequel déchiffrait cette forme technique (le phonogramme) ; ainsi, ce disque devait être machinalement décrypté par l’amateur afin de pouvoir accéder à l’œuvre au moment de son choix. Mis à part ce médium en mouvement, porteur d’une forme occulte, le procédé ne différait en rien des modes ordinaires de reproduction sur papier (écrit ou photographie) ou tout autre support (bronze, par exemple) dont la forme était accessible au sens.

55. Le procédé s’inscrivait donc exactement dans la définition française de la reproduction : « la reproduction consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre par tous procédés qui permettent de la communiquer au public d’une manière indirecte ». La communication était, en l’occurrence, indirecte du fait que l’exploitant se limitait à fournir à l’amateur le moyen de se communiquer l’œuvre au moment de son choix : il pouvait lire le livre ou écouter le disque, quand il le voulait. Le processus était opposé à celui de la représentation^[49] dans laquelle il mettait l’amateur directement en présence de la forme au moment que l’exploitant avait choisi. Cette mise en présence impliqua longtemps la contrainte d’une présence physique du public à des horaires fixes dans des lieux publics de délivrance (théâtres, opéras, cinémas etc.); aujourd’hui, elle n’existe plus^[50].

56. Le rapport entre la création imputable à l’auteur ou à l’interprète et le travail de diffusion de l’exploitant était structuré par l’acte de cession (exclusive ou non) du droit de reproduction sur l’œuvre interprétée. Cette opération faisait de l’exploitant un ayant-cause à titre particulier de l’auteur^[51]; cette qualité traduisait, à la fois, la continuité et la complémentarité du travail de l’entrepreneur en communication avec le résultat créatif réalisé par l’auteur qui se décidait à divulguer par son truchement. La complémentarité soulignait accessoirement la hiérarchie entre les deux apports : l’apport de l’entrepreneur n’était envisageable que parce que celui de l’auteur l’avait précédé !

57. Cette opération suffisait très exactement à ce dont avait besoin l’entrepreneur pour aller au bout de l’exploitation qui lui était confiée. Par symétrie avec l’éditeur de livres, il était logique d’admettre une cession exclusive au bénéfice du fabricant de disques. Ainsi, par le biais de ce monopole contractuel il serait le seul autorisé à vendre les phonogrammes de l’interprétation. En effet, dépositaire des matrices d’enregistrement de l’interprétation réalisée sous ses auspices il n’aurait, sans doute, pas accepté de s’en dessaisir si l’interprète ne lui avait pas accordé l’exclusivité ! En tout état de cause, non seulement cette figure juridique suffisait amplement, mais le producteur de phonogramme n’avait, en vertu des principes séculaires, droit à rien d’autre...

58. Malheureusement, l’agenda n’était guère favorable à cette stricte application des principes : en effet, la reconnaissance du droit de propriété de l’interprète sur son interprétation était au programme de la loi de 1985 qui actait la ratification de la Convention de Rome de 1961 ; or celle-ci imposait simultanément la reconnaissance antagoniste et parasitaire du monopole du producteur de phonogramme^[52]! Ces deux droits étaient liés dans la calamiteuse Convention de Rome ; or un mouvement autonome en faveur de la protection des interprétations était en cours, en France, depuis longtemps^[53]; si l’on avait donné quelques années de plus à la jurisprudence, il ne fait aucun doute qu’elle serait arrivée à la solution adéquate de la propriété de droit naturel pour l’interprétation comme pour l’œuvre, tant le parallèle était évident. Il aurait été, alors, tout à fait inutile de prétendre devoir passer par la reconnaissance du redoutable monopole légal du producteur pour pouvoir gratifier l’interprète d’un droit de propriété…

b) Intégration du monopole légal du producteur dans le droit français de la PLA

59. En superposant, à la confirmation par le législateur d’une propriété de droit naturel au créateur (d’où l’on déduisait la transmission de droits personnels à l’exploitant) un monopole directement octroyé par le législateur à l’exploitant sur l’objet de son exploitation, la solution, complètement incohérente, créait un conflit entre deux droits incompatibles : le droit cédé et le monopole attribué ! Il fallait que l’un des deux s’efface au profit de l’autre : soit le droit attribué, soit le droit cédé. Cette solution aberrante conduisit à nombre de dommages législatifs collatéraux (α) auxquels allaient bientôt s’ajouter un dommage jurisprudentiel (β).

α) Dommages législatifs

60. Ce monopole, impossible en droit français, venait du droit américain : n’ayant accordé aucun statut spécial au créateur en raison de son apport déterminant, le producteur de phonogramme (qui n’apportait que son argent et son travail) était titulaire originaire d’un copyright (donc author) puisque l’enregistrement sonore était considéré comme « un work résultant de la fixation d’une série de sons musicaux, parlés ou d’autres sons… » (art. 101 USCA). La Convention de Rome de 1961, largement dominée par les Anglo-saxons, avait intégré cette solution^[54] comme « naturelle » à ses yeux… En revanche, elle n’avait imposé qu’une obligation minimale de protection de l’interprète^[55]; on aurait pu encore s’en s’accommoder mais le vrai problème était le monopole légal attribué au producteur. Il est tout à fait incompréhensible que la France ait ratifiée ce texte : ce monopole légal menaçait d’engloutir à terme la propriété de droit naturel patiemment élaborée depuis la Révolution (et même en chantier depuis plusieurs siècles avant elle).

61. En vertu de la disposition transpositrice (art. 213-1 CPI), le producteur avait dorénavant un droit propre lui permettant de demander un péage pour toute utilisation de son phonogramme^[56]: il ne percevait plus au nom des créateurs auxquels il reversait leur quote-part tout en conservant le reliquat, il était autorisé à percevoir en son nom propre. Était-ce en plus ou à la place ? La solution était confuse. Depuis quand, en économie de marché, un entrepreneur est-il autorisé à faire valoir un monopole sur les fruits d’un simple travail ? Cette solution l’amenait à percevoir une rente sur toutes sortes de personnes, entrepreneurs comme consommateurs. Que dirait-on si les fabricants d’automobiles invoquaient un monopole sur leur production et demandaient un péage à chaque utilisation du véhicule ? Certes, le législateur ne leur a, en l’état, reconnu aucun monopole mais le parallèle fait saillir l’arbitraire de la solution : le travail du fabricant d’automobile n’est pas différent en nature de celui du fabricant de disques ; il est même autrement plus sophistiqué en teneur ; pourquoi le producteur de phonogramme jouirait-il de cet avantage qui rompt l’égalité entre citoyens ? La rente n’était envisageable, dans la logique révolutionnaire, que pour les seuls créateurs.

62. Au surplus, puisque le producteur a un droit propre, il n’y a plus de raison pour qu’il ne soit pas traité en égal du créateur : ainsi, dans la licence légale de l’article L. 214-1 CPI, le créateur (l’interprète) est soumis à la même restriction sur sa propriété que le producteur sur son monopole, ce qui n’a aucune raison d’être^[57]. Et, une fois encore, puisqu’il était investi d’un droit propre, il devait émarger à la répartition du prélèvement pour copie privée ; prélèvement qui, sans une réflexion en termes de monopole, n’aurait jamais dû voir le jour^[58]. L’intégration des créateurs dans ce mécanisme était une concession indispensable, tant pour acheter leur silence que pour légitimer la manœuvre : à quoi aurait rimé un prélèvement au bénéfice des producteurs sans rien pour les créateurs ? Globalement les créateurs y perdaient plus qu’ils y gagnaient car même en tenant compte de l’augmentation du prix de vente aux consommateurs les sommes versées aux producteurs étaient prises sur celles qui leur revenaient.

β) Dommages jurisprudentiels

63. On observe, de manière très instructive, une disparition parallèle de toute référence à la propriété des créateurs dans les textes des directives qui légifèrent en « propriété intellectuelle »; exactement comme cela se produisit, en propriété industrielle, en 1844 ! Ce vide est remplacé par une référence au salaire, à la rémunération équitable et, plus inquiétant, à « une rémunération appropriée » : mais, « appropriée à quoi » ? A la propriété qui leur revient de droit ? Si c’est cela que l’on a voulu dire, il n’y a pas d’objection : mais pourquoi ne pas l’avoir écrit en toutes lettres puisque cela implique tant de conséquences. Ou bien, a-t-on voulu écrire « appropriée à ce que pense leur reverser le producteur en fonction des profits qu’il compte faire » ?…

64. Dépassant maintenant cette trahison des textes on se retrouve confronté à un recul jurisprudentiel de la cession qui structurait le rapport entre auteur et exploitant : autrement dit, le droit cédé laisse le champ au droit directement attribué !La seule manière de cantonner cette contradiction radicale consistait à maintenir l’exigence d’une cession de droit consentie par l’auteur et l’interprète pour que naisse le monopole duproducteur. Cela n’éliminait pas les aberrations législatives induites par la reconnaissance de deux droits concurrents, mais cela maintenait une distinction hiérarchique entre les créateurs propriétaires, d’une part, et les entrepreneurs en communication qui, étant des travailleurs, ne devaient être investis par cession que de droits personnels, d’autre part. Autrement dit : le droit attribué était paralysé sans être éliminé (à la façon dont la propriété avait été, en son temps, neutralisée par le monopole légal, en propriété industrielle, sans être ouvertement éliminée).

65. Mais, voilà que par un fâcheux arrêt, la Cour de cassation^[59] vient d’admettre que cette cession n’est plus nécessaire pour que naisse le monopole du producteur. Si le monopole n’a plus besoin de cession sui generis pour naître, alors qu’aucune formalité ne constate ce monopole et qu’aucune autre exigence que celle, implicite, de cette cession n’était posée, cela laisse entendre, d’une part, que le monopole est de droit et, d’autre part, que la propriété des créateurs est éliminée. Les créateurs sont réduits à l’état de simples travailleurs dépendant du producteur alors que le producteur obtient, lui, automatiquement, un monopole légal entièrement dérogatoire à tous nos principes pour couvrir son investissement en argent et en travail. C’est une inversion complète de tous nos principes. Heureusement quand même, la Cour de renvoi résista ; usant d’un autre fondement, elle se rangea à l’avis de l’arrêt cassé^[60]. Reste l’épée de Damoclès de l’arrêt de cassation qui pourrait être réitéré…

66. Cette vision d’un producteur investi d’un monopole légal qui fait travailler pour lui des créateurs a beau être celle que la Commission Européenne se fait de l’industrie culturelle et, plus largement, de la propriété soi-disant « intellectuelle », ce n’est pas ce que veulent les peuples pour la Culture en Europe. Elle contribue à discréditer un peu plus l’institution. Il est tout à fait indispensable que la propriété des créateurs retrouve sa place au cœur des textes que propose la Commission.

2.2. Monopole légal spécifiquement octroyé au créateur lui-même

67. Le législateur pourrait décider, vu la prééminence du créateur, de n’accorder un monopole qu’au seul créateur de la forme : ce serait une sorte de « despotisme législatif éclairé ». Mais, mû par les lobbies d’exploitants auxquels la titularité originaire serait alors fermée, il ne procède jamais ainsi. Il n’écarte, certes, pas la possibilité que le monopole échoie à un créateur mais, quand il arrive que celui-ci en soit investi, ce n’est jamais en sa qualité de créateur ; c’est toujours en vertu d’une qualité annexe d’investisseur qui laisse toutes leurs chances aux investisseurs pour briguer une titularité originaire^[61]. Ce régime de liberté sauve la face et accorde, de toutes façons, la priorité aux investisseurs quand la protection est payante (propriété industrielle) ou quand elle requiert de gros débours (droits voisins économiques). Le législateur n’a pas besoin d’interdire aux créateurs de jouer le rôle de déposant ou de producteur : les restrictions économiques s’en chargent. Par cette discrète hypocrisie, il fait semblant de donner leurs chances aux créateurs.

68. Il va de soi que le législateur français n’a jamais octroyé de monopole légal aux créateurs. Néanmoins, s’appuyant sur Renouard qui cite le fâcheux épisode où Le Chapelier reconnut que la publication transférait la propriété de l’œuvre au public, le professeur Lucas introduit le monopole du créateur en droit français. En effet, de l’aveu même du rapporteur rennais : « comme il est extrêmement juste que les hommes qui cultivent le domaine de la pensée tirent quelques fruits de leur travail, il faut que, pendant toute leur vie et quelques années après leur mort, personne ne puisse, sans leur consentement, disposer du produit de leur génie. Après le délai fixé la propriété du public commence et tout le monde peut publier les ouvrages… ». On est bien dans l’hypothèse où la divulgation emporte une chute dans le domaine public (comme en brevets) lequel ne peut être momentanément mis en échec que par un monopole à temps. Etrange monopole, attribué pour rétablir l’équité ! Or, sauf erreur, cette vision n’est pas rectifiée dans la suite du traité : il n’y est plus question que de monopole d’exploitation juxtaposé à des droits moraux.

69. Ce qui est passé sous silence, c’est que, au vu du résultat chaotique de cette première déclaration, Le Chapelier se ravisa ; il remonta à la tribune de l’Assemblée, deux mois plus tard, pour réaffirmer solennellement la propriété (et non le monopole) de l’auteur^[62]. Enfin, trois décennies plus tard, la jurisprudence découvrit le droit (moral) de divulgation^[63] dont la centralité communique son intransmissibilité à la propriété^[64]. Probablement est-ce la raison pour laquelle il est un si ardent défenseur de l’épuisement par premier usage de cette prérogative^[65]. Si l’on veut s’en tenir strictement à un monopole légal attribué à l’auteur, demeure un inconvénient irréductible de cette solution : c’est l’interdiction absolue de toute concurrence. Les Révolutionnaires ne pouvaient s’en satisfaire et notamment pas Le Chapelier qui se livra, pendant tout le temps qu’il était aux affaires, à une véritable traque de tous les monopoles^[66]. Or la propriété n’a pas cet effet : accordée au créateur, elle est une condition du marché. Pour que celui-ci puisse fonctionner, il faut commencer par savoir quoi est à qui. Et, lorsque l’auteur entend déléguer à un exploitant le soin de divulguer, il ne s’interdit pas de mettre les exploitants qu’il choisit en concurrence…

70. C’est, du reste, le principe qui est disposé à l’article L. 132-19 al. 2 CPI, à propos de la « cession » de droit de représentation : « sauf stipulation expresse de droits exclusifs, il ne confère à l’entrepreneur de spectacle, aucun monopole d’exploitation ». Cette disposition est tout à fait essentielle car elle montreque le monopole, sous l’empire de la loi du 11 mars 1957, ne peut procéder que d’une clause contractuelle d’exclusivité surajoutée à la cession sui generis.Une situation exactement symétrique serait concevable dans le cas d’une cession du droit de reproduction : les exploitants par reproduction, choisis par l’auteur, pourraient être mis en concurrence ; simplement, dans un tel cas, ce ne sera pas un contrat d’édition parce que, par fidélité à une tradition qui remonte à l’époque pré-révolutionnaire des privilèges, le législateur a présumé l’exclusivité contractuelle du contrat d’édition au travers d’une lecture a contrario de l’article L. 132-8 CPI, Quand une clause contraire de non-exclusivité est stipulée ne s’applique que le droit commun de la cession.

71. Dans le système refondu en 1957, le monopole ne pouvant venir que d’une clause d’exclusivité ajoutée au contrat de cession, c’est l’auteur lui-même qui le stipule; ayant délibérément choisi la formule, celle-ci ne peut contrevenir à ses intérêts (contrairement aux monopoles imposés par le législateur qui, systématiquement, les ignorent !). Sur la sanction, la divergence est sensible car les doctrines aboutissent à des solutions opposées : en vertu de la cession sui generis, si l’auteur a conclu une cession exclusive, il a cédé une autorisation d’exploiter, doublée d’une interdiction de réitérer l’opération, mais il conserve (éternellement) sa propriété ; s’il ne respecte pas son obligation d’exclusivité, il ne sera tenu civilement que de l’inexécution de sa dette.

72. En revanche, les tenants du monopole considèrent qu’il a vendu son monopole (comme il aurait vendu son brevet) selon une modalité empruntée au droit commun de la cession^[67]. En conséquence, dépouillé de son droit exclusif, s’il continue à exploiter, il est contrefacteur comme le serait un tiers^[68], possiblement exposé à une peine. Cette conception est devenue anachronique, après 1957. On aurait pu, tout au plus, consentir des licences non-exclusives (comme en brevet^[69]), mais on ne voit pas comment il serait possible de consentir des cessions non-exclusives (pourtant attestées^[70])! Toute cession, pour lors, de droit commun, aura nécessairement pour objet un monopole, lequel imposera l’exclusivité…

Conclusion

Ce n’est pas, contrairement à ce que proclament les positivistes, le législateur qui, pour récompenser le créateur de tout le mal qu’il s’est donné pour créer, lui octroie un monopole^[71]. Le droit d’auteur n’a aucune visée incitative, contrairement au copyright. Il n’y a pas à « récompenser » l’auteur par l’octroi d’un monopole artificiel puisque la propriété, qui est une évidence incontestable, remplit mieux cet office. On voit, par conséquent, que la notion de « bien intellectuel » n’a aucune réalité : tiraillée entre un droit naturel exemplaire et un droit positif discordant, ce n’est qu’un écran de fumée pour faire croire qu’il n’existerait qu’une seule institution, « la » propriété intellectuelle (version francisée de l’intellectual property) laquelle donnerait aux uns des droits qu’elle reprendrait aux autres. Bref, qui, pour la plus grande satisfaction des investisseurs, nous ramène à pleine vapeur^[72], à rebours de l’Histoire, vers l’heureux temps des privilèges d’Ancien Régime…

Notes infrapaginales

^[1] « Les lois sont faites pour les choses qui sont l’objet d’un droit actuel de propriété, soit individuelle soit collective : celles-là seules sont réellement des biens » (M. Planiol, G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, T. III les biens, par Picard, LGDJ, Paris, 1952, n° 61, p. 65). Propos que le Professeur Dross applique, avec grande pertinence, à l’œuvre de l’esprit : « on n’est pas propriétaire d’un droit d’auteur, mais l’auteur est propriétaire d’une œuvre dont il faut alors saisir en quoi elle constitue, en tant que telle, un bien » (W. Dross, Droit des biens, LGDJ, Paris, 2017, n° 429, p. 368). Et, qui plus est : un bien (vraiment) intellectuel !

^[2] Par exemple, une invention ou un signe distinctif réservés au moyen d’un dépôt constitutif.

^[3] N. Binctin, Droit de la propriété intellectuelle, LGDJ, Paris, 2010, la notion de bien intellectuel, p. 20 et s.

^[4] Moins strict, le concept se définit par référence à la notion de trespassing ; tout acte conduisant à violer une limite, fût-elle imposée par contrat, peut être assimilé à la méconnaissance d’une property.

^[5] M. Planiol, G. Ripert, Droit civil français, T. III, par Picard, LGDJ, Paris, 1952, n° 50, p. 57.

^[6] Le passage commence par assimiler la propriété industrielle à la propriété littéraire (ce qui est impossible) ; il continue en confondant, dans un premier temps, propriété et monopole pour en venir à l’idée que, en ce cas, le terme était utilisé à tort mais que, finalement, il induisait un régime comparable aux droits réels…

^[7] Art. L. 111-1 al. 1^er : « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre du seul fait de sa création d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposables à tous ».

^[8] A l’exception de la marque laquelle, consistant en un monopole légal et temporaire sur un signe distinctif presque toujours choisi,ne consiste pas en une création : il n’y a donc pas captation de la propriété d’autrui ! V. A. Portron, Election & création : réflexion sur les influences de la technique en propriété littéraire et artistique, Mémoire pour le master II en droit des propriétés intellectuelles, Poitiers, 2013.

^[9] Tel est le cas des créateurs qui se font producteurs…

^[10] Paul : « quod semper aequum ac bonum est jus dicetur ut est jus naturale » ; il considérait que le droit naturel était commun aux hommes et aux animaux ! Dig. I, 1 de Justicia et jure, 11.

^[11] Dig. I, 1 de Justicia et jure, 1.

^[12] Représentées par Saint Thomas, Grotius, Pufendorf, Burlamaqui…

^[13] Le droit d’auteur fournit un excellent exemple de cette substitution de fondement : En 1586, fut rendu un arrêt du Parlement de Paris qui fondait le « droit » de l’auteur sur les Ecritures Saintes ; pour amener le Roi à retirer un privilège injuste, le créateur humain était mis en parallèle (toute proportions gardées) avec le Créateur divin dont le Roi tirait son pouvoir. Deux siècles plus tard, une fois le dogme de la monarchie de droit divin contesté, Le Chapelier fonda, de nouveau, la propriété de l’auteur en droit naturel, mais, cette fois, étayé par la seule force de Raison : à cause du fait qu’aucune autre personne ne pouvait se prévaloir de droits sur l’œuvre…

^[14] Les grandes œuvres du XIX^ème siècle concoururent, toutes, à diffuser une pensée politique progressistes (1793, Les Misérables, Germinal, J’accuse etc. … en France ; La Mère, de Gorki, à l’étranger) et aidèrent à démythifier la caste dirigeante (Balzac, Zola etc. …) brossée dans ses médiocrités très ordinaires. Ce faisant, elles provoquèrent une transformation profonde des sociétés occidentales de sorte que, en douceur (démocraties) ou brutalement (monarchies, Russie tsariste) les régimes politiques se transformèrent. D’un autre côté, c’est la vie quotidienne des peuples qui fut bouleversée par les grandes inventions des deux derniers siècles (train, automobile, photographie, cinéma, téléphone, télévision, Internet, numérique etc. …).

^[15] Formes représentatives, écrites sur le papier, sur l’argile ou le bronze, sur l’écran de cinéma etc.

^[16] Formes techniques, chimiques ou mécaniques, intégrées, par un processus de fabrication, dans une matière pour la rendre utilitaire.

^[17] V. A. Portron, Le fait de la création en droit d’auteur français : étude l’article L. 111-2 du Code de la propriété intellectuelle, LGDJ, Paris, 2021.

^[18] Distinction consacrée par l’article L. 111-3 CPI.

^[19] Cette évidence disqualifie la théorie des communs (originaire des pays anglo-saxons pour limiter le monopole qui y remplace la propriété) à se superposer à celle-ci : les licences « créative commons », taillées pour le copyright, n’ont aucun titre à s’appliquer au droit moral…

^[20] La loi s’est clairement bornée à déclarer ce qu’elle reconnaissait la dépasser et à organiser les conséquences qui en découlaient ; principe rappelé par Desbois, in : La loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, D. 1957, chron. XXVIII, p. 166.

^[21] L’occupation suppose de se rendre maître, l’invention suppose de trouver (éventuellement en cherchant), l’usucapion suppose d’exploiter (pour les meubles ça confine à l’invention), l’accession suppose de lier l’accessoire au principal (par son travail), le contrat qui transfère la propriété (quand elle est transférable) suppose encore de passer l’acte juridique…

^[22] V. A. Portron, thèse précitée.

^[23] Ph. Gaudrat, Les démêlés intemporels d’un couple à succès : le créateur et l’investisseur, RIDA n° 190, octobre 2001, p. 71 ; Ph. Gaudrat, Distinction entre travail et création : demande de restitution de tirages photographiques, RTDcom. 2022-1, p. 55; Ph. Gaudrat, Commentaire de CA Douai 7 avril 2022, originalité du logiciel : différence travail/création, toujours…, Chronique du CECOJI JCP, E, 9 fév. 2023, n° 6, p. 43.

^[24] Parce que, en 1957, le droit moral fut étroitement imbriqué avec le droit patrimonial (art. L. 111-1 al. 2), l’un n’est pas dissociable de l’autre ; pas plus que l’ensemble n’est transmissible à un tiers (l’auteur reste éternellement le propriétaire de son œuvre à cause de l’empreinte personnelle qu’il y a laissée). En conséquence, l’étape préliminaire de cette « cession sui generis » consiste en la création d’une autorisation par l’auteur sous la forme d’une créance adossée à cette propriété, laquelle est ensuite proprement cédée au cessionnaire selon les voies ordinaires ; pour un exposé complet de cette vision de la cession sui generis : V. Ph. Gaudrat et A. Zollinger, « la cession en propriété littéraire et artistique : le modèle français du droit d’auteur (rapport français) », in Les recodifications du droit de la vente en Europe, sous la direction scientifique de H. Boucart, J. Lete, R.-N. Schütz, E. Savaux et avec la collaboration scientifique de R. Pazos, PUJ Poitiers, coll. Actes & Colloques, 2021, p. 745.

^[25] V. F. Pollaud-Dulian, Le droit d’auteur, 2^ème éd, Economica, n° 1346, p. 932.

^[26] D’où l’adjectif intellectuel faisant écho au caractère intelligible de la forme.

^[27] V. Ph. Gaudrat, Le droit moral… et sa destinée communautaire, à paraître à la RIDA.

^[28] Dans le but d’expliquer pourquoi certains actes de l’auteur étaient dotés d’un effet divulgateur que d’autres n’avaient pas, nous avions distingué, au sein du droit de divulgation (dans le fascicule du Jurisclasseur 1211), entre un attribut de révélation (sans effet) et un attribut de patrimonialisation (avec effet). Nous n’avions pas vu, alors, que l’élément discriminant de cette distinction résidait dans le fait que, dans le premier cas, c’était l’auteur qui réalisait lui-même la divulgation, alors que, dans le second cas, il déléguait la réalisation de la divulgation à un entrepreneur de son choix, ce qui nécessitait le déploiement des deux attributs complémentaires et indissociables. Ainsi, dans l’affaire Vergne, l’auteur était réputé n’avoir pas divulgué (quoique sa messe ait été donnée deux fois en public) parce qu’il l’avait jouée en personne. Cette question est encore distincte de la question de savoir si l’exercice du droit de divulgation peut se suffire d’un fait juridique, comme le soutient le professeur Lucas par confusion avec l’invention protégée par un monopole légal (Traité, 4^ème éd., n° 516) : c’est nécessairement un acte juridique volontaire et intentionnel.

^[29] V. Ph. Gaudrat et A. Zollinger, op. cit.

^[30] Ph. Gaudrat, La structure juridique des propriétés intellectuelles, in Les modèles propriétaires, actes du colloque international organisé par le CECOJI en hommage au Professeur Henri-Jacques Lucas, LGDJ, Paris, 2012, p. 179. Repris in Les propriétés, université d’été facultatis juris pictaviensis, sous la direction de M. Boudot, D. Veillon, LGDJ, Paris, 2016, p. 171.

^[31] V. A. et H.-J. Lucas, 3^ème éd., n° 27, p. 30 ; « Chaque approche a sa logique. il nous semble que si l’on veut éviter la dissolution du concept, la deuxième, qui correspond d’ailleurs à l’approche traditionnelle du droit français est la plus rigoureuse. Elle conduit à considérer que le bien incorporel n’est pas la chose immatérielle mais le droit qui en permet l’appropriation ; d’où la conclusion que l’objet de la propriété incorporelle est ce droit lui-même ». Pour ces auteurs l’objet du droit de propriété littéraire et artistique n’est pas l’œuvre mais le droit exclusif qui permet de se l’approprier. L’opposabilité aux tiers de l’exclusivité, utilisée pour justifier le rattachement à la propriété n’est imputable, dans leur schéma, qu’au monopole et non à la propriété ; la fonction de cette dernière n’étant plus que d’attribuer le monopole. Cette vision, est, d’ailleurs, de l’aveu même de ses auteurs, transposée à partir du brevet d’invention (op. cit., 3^ème éd., n. 27, p. 31). Comp. avec note 31. La conclusion n’est plus que suggérée dans les éditions suivantes : « …il est vrai qu’il [le législateur] évoque, à propos des œuvre créées par une pluralité d’auteurs, la « propriété de l’œuvre ». Mais ce « langage elliptique » est courant en propriété incorporelle et ne doit pas être pris au pied de la lettre » (A. Lucas & alii, 4^e éd., n° 29, p. 38). Sauf que la loi s’ouvre sur un alinéa qui dispose clairement la même chose pour un auteur seul (art. L. 111-1 al. 1^er) !

^[32] X. Linant de Bellefonds, Droits d’auteur et droits voisins, 2^ème éd., Dalloz, Paris, 2004; M. Vivant et J.-M. Bruguière, Droit d’auteur, 1^ère éd., 2009.

^[33] Elle est bien divulguée, au travers de la publication, mais cette divulgation qui est une obligation, n’en réalise pas l’exploitation !

^[34] On voit nettement, au tournant du milieu du siècle, la doctrine du « légo » chimique prendre corps : V. M. Orfila, Eléments de chimie, éd. Fortin, Masson et cie, 1843 ; Pelouze et Frémy, Abrégé de chimie, éd. Masson, 1853 ; V. Regnault, Cours élémentaire de Chimie, éd. Langlois, Leclerc et Masson, 1853. La rupture est complète avec les ouvrages d’ « artistes » comme N. Lemery et son cours de chymie revu par Baron (1757) ou le dictionnaire de chimie de M. Macquer (1778) qui ne sont que des recueils de recettes sans l’esquisse d’une théorie d’ensemble : la science se construit sous nos yeux.

^[35] L’article IV du décret du 7 janvier 1791 disposait : « celui qui voudra conserver ou s’assurer une propriété industrielle, du genre de celles énoncées aux précédents articles, sera tenu : 1°) de s’adresser au secrétariat du directoire de son département et d’y déclarer par écrit, si l’objet qu’il présente d’invention, de perfection ou seulement d’importation. 2°) de déposer sous cachet une description exacte des principes, moyens et procédés qui constituent la découverte, ainsi que les plans, coupes, dessins et modèles qui pourraient y être relatifs, pour ledit paquet être ouvert au moment où l’inventeur recevra son titre de propriété ».

^[36] J.-M. Mousseron, Traité des brevets, Librairies techniques, 1972, n° 52, p. 47 : « nous avons personnellement défendu cette thèse qui voit dans le droit de brevet un droit de propriété sur l’invention réservée. Son titulaire a, en effet, l’usus, le fructus et l’abusus de la valeur que représente l’invention. On objecterait à tort le caractère provisoire du droit de brevet opposé au caractère perpétuel du droit de propriété […] : le droit de propriété dure aussi longtemps que le bien qu’il réserve et il en est pratiquement ainsi du droit de brevet, si l’on songe que 90% des brevets sont abandonnés avant leur date d’expiration légale ». Ce passage montre une confusion constante entre la propriété du titre et celle de l’invention : la propriété du titre dure bien tout le temps de la réservation par monopole mais le monopole, lui, ne dure que 20 ans. Et, l’on comprend que ce qui fait le « bien » à ses yeux c’est le monopole et non le droit de propriété sur le titre…

^[37] Dans le cas du monopole, c’est l’exclusion de tous les non-monopoleurs qui donne l’illusion d’appropriation par les monopoleurs ; dans le cas de la propriété c’est l’appropriation par le propriétaire qui détermine l’opposabilité aux tiers de l’exclusion de ces derniers ; quand l’appropriation ne couvre pas une situation, il n’y a pas d’exclusion (par exemple, lorsque la condition de communication à un public n’est pas remplie). En quoi la copie privée et le cercle de famille déterminent des limites à la propriété et non des exceptions. On voit là, une différence avec le copyright : pour ce monopole, ces situations étant incluses dans l’interdit, elles ne peuvent y échapper qu’au titre d’exceptions (fair use judiciaire).

^[38] Jusqu’à la fin de l’Ancien Régime le travail engloba sans distinction la création : dans le préambule aux arrêts de 1777 sur la contrefaçon le Roi Louis XVI, tout en distinguant le travail de l’auteur (imputable à son seul génie) de celui du libraire (imputable à ses seuls débours), parle néanmoins toujours de « travail de l’auteur ». Pourtant, depuis l’arrêt de 1586 du Parlement de Paris, la création de l’auteur est l’objet d’une propriété qui permit aux petites-filles de La Fontaine de revendiquer le privilège…

^[39] L’auteur vendait son manuscrit à l’éditeur comme une marchandise ; il était parfois rémunéré au prorata des recettes, au théâtre, mais uniquement pour ne pas grever le budget de la troupe.

^[40] Leur argumentaire consistait à soutenir que le talent des comédiens était tout et la création de l’auteur, rien ; en témoigne, par exemple, les propos de Mlle de Beaupré, de la Comédie Française, parlant du grand Corneille : « il nous a fait grand tort ; nous avions ci-avant des pièces de théâtre pour trois écus ; en une nuit elles étaient faites ; on y était accoutumé et nous gagnions beaucoup. Maintenant les pièces de M. Corneille nous coûtent bien de l’argent, et nous gagnons peu de chose. Il est vrai que ces vieilles pièces étaient mauvaises, mais les comédiens étaient excellents, et ils les faisaient valoir par la représentation ».

^[41] Sur tous les aspects historiques de la formation du droit d’auteur, V. Ph. Gaudrat, la doctrine française du droit d’auteur, in actes du colloque de propriété intellectuelle tenu à Bucarest en 2019, à paraître.

^[42] L’assimilation de la découverte à l’invention et le fait que, sans la confirmation de l’exclusif, la propriété existait mais sans sanction…

^[43] Renouard en convenait tout à fait : « la nouvelle loi a écarté le mot de propriété ». C’était la justification de la mise à l’écart qui laissait à désirer : « le gouvernement, dans l’intention d’éviter les controverses, avait déclaré ne vouloir, par cette suppression, préjuger aucune des graves questions qui s’élèvent sur la théorie du droit de inventeurs et que nous avons trop amplement exposées dans le chapitre premier de la première partie pour y revenir ici » ! (Traité, des brevets d’invention, Ed. Guillemain, 1844, p. 213). Il était indubitable que cette omission limiterait les débats sur la titularité : si le terme propriété ne figurait pas dans la loi, eût-il discouru des enjeux dans le premier chapitre de sa première partie, il n’y avait aucune chance pour l’inventeur la vît consacrer à son profit ! On mesurait, à ce détail, toute la mauvaise foi du personnage. Il enchaîna, sans transition, en ajoutant : « M. le Marquis de Barthélemy, indiquant les conditions philosophiques de l’établissement de privilèges temporaires maintenus par le projet, en a tiré ce principe, qui en la conséquence nécessaire : le législateur est maître de fixer les conditions de la jouissance exclusive que l’inventeur ne tient que de lui ». Il n’y avait plus aucune ambiguïté : on était bel et bien retourné à un régime de privilège temporaire… Philippe Dupin, rapporteur devant la Chambre des députés, quant à lui, y alla de son couplet : il expliqua que l’essence de la propriété étant la perpétuité, il fallait choisir : ou bien le droit de l’inventeur était une propriété et il était perpétuel, ou bien il était temporaire et il ne pouvait pas être une propriété. Continuer, comme dans le système de 1791, à obliger le propriétaire à renoncer à la perpétuité, c’était faire courir un risque au concept même de propriété ! Aucun député n’était évidemment prêt à en prendre un tel risque…

^[44] Sur ce point, il y existait une ambiguïté, dont profitait le législateur de 1844 : en dépit du personnalisme de l’œuvre, Le Chapelier avait admis la cessibilité de la propriété de l’œuvre. Plus tard, cette défaillance serait corrigée.

^[45] V. A. Zollinger, Conclusion : la création, visions plurielles, valeur universelle?, in La création entre droit, philosophie et religion, sous la direction d’A. Zollinger, LGDJ, Paris, 2016, p. 147.

^[46] V. A. Zollinger, Droits d’auteur et droits de l’Homme, LGDJ, Paris, 2008, n° 147, p. 61.

^[47] Aff. Wheaton v. Peters : « en adoptant la loi fédérale de 1790, le Congrès n’aurait pas sanctionné une propriété de droit naturel, mais créé un droit » [33 US (8 Peters) 591 (1834)].

^[48] Les premiers disques tournaient assez vite à raison de 78 tours/minutes ; ensuite pour leur assurer plus de contenance, ils tournèrent en 35 tours/minutes.

^[49] Elle était re-présentée au public !

^[50] Grâce à internet, il est possible de stocker sur site des œuvres que les internautes peuvent se communiquer depuis le lieu et au temps de leur choix…

^[51] Cession de l’autorisation d’exploiter prenant la forme d’un droit personnel.

^[52] Voir l’excellente thèse d’O. Salomon, Interprétation artistique et propriété intellectuelle: essai d’une théorie du voisinage des droits exclusifs au sein de la propriété littéraire et artistique, thèse Poitiers 2021, à paraître.

^[53] Dès le début du XX^ème siècle, il y eut des messages jurisprudentiels en ce sens : jugement 6 mars 1903 Trib civ Seine (Gaz Pal 1903 1, 468) qui reconnait implicitement à l’artiste interprète un droit de propriété sur son interprétation : « La reproduction sonore, qu’elle s’applique à des airs ou à des paroles, n’appartient qu’à l’artiste-exécutant dont elle emprunte la personnalité même, elle ne saurait se confondre avec l’édition de l’œuvre et échappe à la propriété de l’auteur » ; et Trib civ Seine 23 avril 1937, JCP 1937, II, 247 (Rôle dans film muet. Sonorisation par un autre artiste) : « Si, en général, et sauf exceptions, les artistes dramatiques ou cinématographiques ne peuvent prétendre à aucun droit sur l’ensemble que constitue l’œuvre dramatique ou le film, il est équitable, par contre, de leur reconnaître, au même titre qu’aux autres artistes, peintres, sculpteurs, graveurs, architectes, un « droit » sur celles de leurs créations personnelles, c’est-à-dire en l’espèce, sur l’interprétation qu’ils donnent aux rôles qui leur sont confiés et qui constitue la seule manifestation de leur art qui soit perceptible aux sens, qui soit publiée, en un mot (…) ce droit ne peut toutefois leur être concédé, de même qu’aux autres artistes, que dans la mesure où leur œuvre présente un caractère personnel et original et constitue dès lors une « création » ».

^[54] Ce monopole était libellé dans les termes caractéristiques utilisés dans les textes américains : « les producteurs de phonogramme jouissent du droit d’autoriser et d’interdire la reproduction directe et indirecte de leurs phonogrammes ».

^[55] Art. 7 : « la protection prévue par la présente Convention en faveur des artistes-interprètes ou exécutants devra permettre de mettre obstacle … »

^[56] « L’autorisation du producteur de phonogramme est requise avant toute reproduction, mise à la disposition du public par la vente, l’échange ou le louage, ou communication au public de son phonogramme autre que celles mentionnées à l’article L. 214-1 CPI » Il s’agit clairement d’un droit propre au producteur sur toutes les utilisations de son phonogramme.

^[57] Le monopole légal est une exception, qu’il faut ramener au principe, le domaine public, toutes les fois que cela se peut, raison pour laquelle l’appréciation du fair use est confié aux tribunaux ; mais la propriété est un principe fondé en droit naturel qui ne droit reculer qu’à raison d’une limite intrinsèque ou d’un droit de l’Homme antagoniste (exception), raison pour laquelle cette appréciation est laissée au législateur.

^[58] Si l’on raisonnait en termes de propriété, la « copie privée » était hors d’atteinte du droit exclusif, parce qu’il n’y avait aucune communication au public (la copie privée imposait une limite à la propriété). Mais si l’on raisonnait en termes de monopole légal, la « copie privée » tombait sous le coup du droit exclusif puisque toute reproduction, sans distinction, était visée. Pour noyer le poisson et imposer l’absence de distinction, la directive 2001/29 intitule sont article 5 « limitation et exceptions »…

^[59] Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 16 juin 2021, 19-21.663, Publié au bulletin. Adde. Ph. Gaudrat, Le monopole du producteur indépendant de la propriété des créateurs, RTDcom 2023, à paraître.

^[60] V. A. Zollinger, LEPI sept. 2021, n° 200g1, p. 4.

^[61] Ainsi en va-t-il notamment dans les systèmes de copyright.

^[62] « enfin la propriété des auteurs dramatiques a été attaquée sous prétexte de ce privilège exclusif. Les entrepreneurs de spectacle, voyant notre décret du 16 août 1790 et l’opinion du Comité de Constitution, ont dit : nous devons être comme dans l’ancien état ; et dans l’ancien état, nous ne payions rien aux auteurs dramatiques. Donc nous ne leur devons rien donner maintenant. Ils ont été plus loin : ils ont prétendu que les auteurs ayant fait imprimer leurs ouvrages et graver la musique, ils avaient droit de s’en emparer chez un libraire, et en achetant un exemplaire, de jouir sans rien payer. Voilà, Messieurs, les dispositions les plus contraires à la propriété la plus certaine, la plus personnelle, la plus sacrée, celle qui appartient à l’homme par son génie; voilà comme on cherche à épuiser tous les moyens possibles de l’attaquer, et voilà ce à quoi il faut remédier d’une manière très positive ». Déclaration de Le Chapelier lors de la séance du 19 juillet 1791 rapportées aux archives parlementaires de l’Assemblée Nationale, p. 442.

^[63] Aff. Vergne, Paris, 11 janv. 1828, Rép. méth. 1857, Dalloz, t. 38, prop. litt. et art. n^o 319, p. 492.

^[64] V. Ph. Gaudrat, Le droit moral… et sa destinée communautaire, op. cit.

^[65] V. A. Lucas & alii, 4^e éd., n° 518, 648.

^[66] Outre les créations, son exécration du monopole s’exerça dans d’autre domaines : confondant le groupement avec le monopole sur lequel l’Ancien Régime fondait son économie, c’est lui qui eut raison des guildes et corporations par la loi du 14 juin 1791 laquelle interdisait tout groupement professionnel par gens de métier (maîtres comme ouvriers ou apprentis). Avec le décret d’Allarde des 2 et 17 mars 1791, cette loi contribua à instaurer la liberté et libre-concurrence du travail, pilier de l’ordre révolutionnaire. Malheureusement, elle fera le jeu des patrons en constituant une entrave à l’action syndicale qui ne sera levée qu’en 1867.

^[67] En effet, la cession sui generis n’a aucune raison d’être, en ce cas : le monopole est juxtaposé et non entremêlé avec le droit moral.

^[68] V. Lucas & alii, op. cit., 4^ème éd., n° 1035. Les auteurs du traité citent en note plusieurs décisions dont la première, de la fin du XIX^ème siècle, date d’une époque où Renouard, conseiller la Cour de cassation avait fait adopter à la haute Cour son monopole d’exploitation, augmenté d’un droit moral disjoint en voie d’expansion. S’y ajoute une décision dans la même ligne de 1931 ; le droit positif est le même. Et finalement, une de 1961 commentée par Desbois ; mais celui-ci n’a jamais franchement abandonné l’idée de monopole comme l’exige la loi !

^[69] Location à plusieurs exploitants de l’œuvre réservée par monopole.

^[70] Par exemple, par l’article L. 132-19 al. 2 CPI.

^[71] En ce sens, M. Vivant, J.-M. Bruguiere, Droit d’auteur et droit voisins, 2^ème éd., Dalloz, Paris, 2002, n° 7. On en trouve également trace dans : A. Lucas & alii, Traité de la propriété littéraire et artistique, 4^ème éd., LexisNexis, 2012, n° 32, p. 40.

^[72] Pour reprendre la métaphore ferroviaire de Mousseron qui promettait que le brevet serait la locomotive de la propriété intellectuelle.